最高法院一○○年度台上字第五一五四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五一五四號

上訴人

林倉賢

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年七月二十日第二審判決（一００年度上訴字第四一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一四六三、二一七七、六二七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人林倉賢有原判決附表（下稱附表）一所載之販賣第一級毒品二十六次之犯行，罪證均明確，因而維持第一審關於論處上訴人以販賣第一級毒品二十六罪刑（均累犯）部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴（至於原判決撤銷第一審關於上訴人被訴於民國九十八年十二月十八日販賣第一級毒品予卓家銘、九十八年十二月二十二日早上八時三分許販賣第一級毒品予張倪家，改判均諭知無罪部分，未據檢察官上訴，已告確定），並就主刑部分定應執行刑為有期徒刑十五年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行部分之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：（一）、原判決採用證人即購毒者張倪家、黃馨儀、卓家銘、余鎮甫、周之光、林禎謙、陳宗隆、高鴻文（下稱張倪家等八人）於警詢時之陳述，資為裁判基礎，理由中說明前述證人於審判外之陳述，「因公訴人、被告（指上訴人）及其選任辯護人於原審（指第一審）及本院（指原審）言詞辯論前，已不爭執證據能力而未曾聲明異議」云云。惟原審並未審酌上訴人於法院調查證據時，是否知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得作為證據之情形，已屬於法有違。

且未說明依各該警詢筆錄製作當時之過程、內容、功能等項，是否具備合法可信之適當性保障，併有判決不備理由之違法。（二）、原審認定上訴人有如附表一編號二三所示：於九十八年十二月十八日十八時四十七分許，販賣第一級毒品海洛因予陳宗隆之犯行。然上訴人於原審否認該部分之犯行，亦未查獲與毒品相關之任何證物。再者，陳宗隆於當日二十時三十分三十一秒，傳簡訊給上訴人，內載：「老大商量一下真的我已經沒有辦法再這樣下去了，你好心一點放過我吧！能借的我都借過了，你能讓我延到下個月五號，我一定全數奉還，拜託一下」。同日二十二時四十一分四十三秒上訴人回覆稱：「我沒有逼你，是你自己，每次你都說什麼時候還我，結果呢？每次都這樣，你說下個月可以，如果沒有你要怎樣，還不是又說下個月，現在是你的問題而不是我，你懂嗎」等語，足證上訴人拒絕陳宗隆賒欠，當日雙方並無毒品交易。原判決亦認定：「九十八年十二月十八日晚上十八時三十二分證人陳宗隆打電話給被告相約見面，雖未提及毒品，惟亦未向被告說明何事相約」等情。則雙方是否確為毒品交易，自須以證據證明。原判決憑上開內容不明之通聯譯文，即認雙方已完成毒品交易，復僅憑證人陳宗隆之證言，無其他補強證據，即論上訴人以販賣第一級毒品罪刑，殊嫌速斷，於法有違。（三）、上訴人自被查獲後，即向檢察官據實供述毒品來自鄭育倉、王宏庭。鄭育倉雖因死亡，經檢察官為不起訴處分，然上訴人已供出毒品來源，原審未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑，即有判決不適用法則之違法。至於王宏庭部分，經警於一００年六月中旬進行調查，該事實攸關上訴人得否適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定，原審未遑究明，遽行判決，則有證據調查未盡之違誤。（四）、上訴人使用之門號0000000000之ＳＩＭ卡係供犯罪所用之物，原審未調查該ＳＩＭ卡是否屬上訴人所有而未宣告沒收，致無從為其適用法律當否之判斷，判決自屬違背法令。（五）、上訴人犯後積極配合警方查緝所販售毒品之上游，於偵查及審判中自白犯罪，態度甚佳。原審於判決理由亦說明上訴人販賣毒品之對象集中在張倪家等人，每次販賣金額約新台幣（下同）五百元，最高額為一千五百元，實際販賣毒品所得並非甚鉅，較諸長期以販毒為營生之集團對於社會治安之危害，自非達罪無可赦之程度，且上訴人係單純販賣交易毒品，無施用強暴、脅迫等語，堪認情節並非重大。

原審量刑時未審酌上訴人於原審所提出之家屬情況、經濟能力等項，其量處之刑及所定應執行之刑均屬過重，裁量權之行使與罪刑相當、比例及公平原則有違等語。惟按：（一）、刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件。卷查上訴人於第一審及原審均有委任律師為其辯護，第一審判決已於理由內載明：「查本判決所引用之證人即如附表一所示購毒者張倪家等八人之警詢陳述，固屬傳聞證據，因公訴人、被告（指上訴人）及其選任辯護人於本院（指第一審）言詞辯論前，均不爭執而未曾聲明異議……，本院（指第一審）審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力……。」等由（見第一審判決第四頁，理由壹之四）。上訴人及其原審辯護人於原審未就第一審判決關於該部分證據能力之論旨，有所爭執，原判決以前揭同一理由，認定張倪家等八人於警詢時之陳述，有證據能力（見原判決第三頁，理由壹之三）。揆之前揭說明，可認上訴人及其原審辯護人於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件，並審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，而為有證據能力之認定，於法並無不合。上訴意旨就此指摘，尚非適法之第三審上訴理由。（二）、原審認定上訴人有如附表一編號二三所載之犯行，係依憑上訴人於偵查中及第一審曾為之自白、證人陳宗隆之證言，並佐以上訴人所使用之0000000000號與陳宗隆使用之0000000000號行動電話於九十八年十二月十八日之通聯譯文等證據資料，以為論斷。復敘明：依通聯譯文及陳宗隆之證述可知，陳宗隆雖曾積欠上訴人金錢，然九十八年十二月十八日十八時三十二分陳宗隆打電話給上訴人相約見面，未提及毒品，亦未向上訴人說明何事相約，二人顯有默契，如同陳宗隆所證述：伊找上訴人都是為了購買毒品，而且每一次均購買海洛因五百元等語，上訴人始有可能在陳宗隆未說明何事相約之情形下赴約，並於當日十八時四十七分後未久，二人見面交易毒品，雖同日二十時三十分、二十二時四十一分許之簡訊內容，均在談論還錢之事，惟該內容，與當日十八時四十七分許之毒品交易間，沒有必然關聯，陳宗隆縱令前有積欠上訴人金錢，惟其既已備足購毒之五百元，上訴人基於營利之意圖，自會與之交易毒品，上訴人於原審翻異前詞，辯稱：伊拒絕陳宗隆賒欠，未交易毒品云云，係事後卸責之詞，不足採信等由。原審並非僅憑通聯譯文，即認定雙方已完成毒品交易，亦非單以證人陳宗隆之證言作為論罪之依據。此部分上訴意旨核係未依卷內資料所為之指摘，尤非適法之第三審上訴理由。（三）、毒品危害防制條例第十七條第一項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔。原判決已敘明：上訴人固於偵查中供出其毒品來源係綽號「Marbo 」（原判決誤寫為「Narbo 」）之人，檢察官依據先前蒐證所得之資料，綜合上訴人之供述，雖確認「Marbo 」係鄭育倉，然鄭育倉於檢察官傳喚其到案調查前即已死亡，且卷內亦無警察查證鄭育倉究有無販賣海洛因毒品予上訴人之相關資料，可見檢、警就此部分事實已無從查證虛實，尚難認上訴人有供出毒品來源為鄭育倉，並因而破獲之情。至於上訴人所供另一毒品來源係王宏庭，經原審函詢台灣台中地方法院檢察署，據函覆「雖依據林倉賢之供述而持續追查王宏庭之販毒不法犯行，惟仍未查獲王宏庭到案，現仍由台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查中」等情，原審為本件判決時，王宏庭尚由該署通緝在案，亦不符合毒品危害防制條例第十七條第一項之要件，自不得依該條項予以減刑等由甚詳。

上訴意旨仍執前詞，就原判決已為指駁說明事項，重為事實上之爭辯，復徒憑己見，謂其有上開減輕或免除其刑規定之適用，顯非第三審上訴之合法理由。（四）、刑事被告之上訴，係為自己利益而循求救濟之程序，是被告之上訴，以受有不利益之判決，求為有利於己之判決，始得為之，無許其為自己不利益上訴之理。原判決未就上訴人持用之門號0000000000之行動電話ＳＩＭ卡諭知沒收及追徵其價額，為對上訴人有利之事項，依上開說明，上訴人以原判決未就該ＳＩＭ卡為沒收係違法云云，提起第三審上訴，自非適法。（五）量刑之輕重及執行刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀；而定執行刑時亦已符合所適用之法規目的，受法律秩序之理念所指導；均未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

原判決維持第一審關於論處上訴人以如附表一所示之販賣第一級毒品共二十六罪部分之量刑時，已依刑法第五十七條之規定，審酌上訴人無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任將海洛因賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，且販賣、運輸毒品乃屬萬國公罪，並減損國家國力、競爭力，對於違犯者不宜輕判，以期降低毒品之氾濫，及其犯罪目的、手段，惟念其犯後於偵查、審理中坦承販賣第一級毒品犯行，尚知悔悟，及其販賣所得非鉅等一切情狀，因認第一審所為量刑為無不當等旨。已以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀，分別量處如附表一「應處之刑及從刑」欄所示之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，不容指為違法。又原判決就前揭二十六罪所處主刑部分，定應執行刑為有期徒刑十五年，經核係在各刑中最長期（八年二月）以上，各刑合併刑期（二百零三年十一月）以下，亦與刑法第五十一條第五款之規定相符，其裁量權之行使，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，於法亦無不合。上訴意旨執以指摘，仍非合法上訴理由。（六）、其餘上訴意旨，經核亦係持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Q