最高法院一○○年度台上字第五三九二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五三九二號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

葉兆倫

上訴人即被告

黃聖鐘

上列一人選任辯護人

王永春律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年六月二十八日第二審判決（一００年度上訴字第一二０四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第一二０一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、有罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告（下稱被告）葉兆倫、黃聖鐘之科刑部分之判決，改判仍論處葉兆倫販賣第二級毒品罪刑七罪（所處之刑，詳如原判決附表《下稱附表》一所示），又論處被告等共同販賣第二級毒品罪刑一罪（所處之刑，如附表二所示），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。檢察官上訴意旨略稱：㈠依原判決事實欄二之認定，被告等係以黃聖鐘所駕駛車牌號碼7230─YR號自用小客車作為販賣毒品之交通工具，則上揭自用小客車是否屬黃聖鐘所有，原審未加調查，亦未說明不依毒品危害防制條例第十九條第三項規定沒收之理由，自有違法。㈡0000000000號、0000000000號行動電話是否為葉兆倫所申辦，0000000000號行動電話是否為黃聖鐘所申辦，原審未查明，遽認上開行動電話之SIM 卡非被告等所有，而不予沒收，顯有違法。㈢附表二所示被告等販賣之甲基安非他命數量達248.95公克，愷他命達500.514 公克，均非少數，乃原判決僅量處葉兆倫有期徒刑四年四月，黃聖鐘有期徒刑四年六月，量刑尚屬過輕。又葉兆倫犯附表一所示之販賣第二級毒品罪七罪，原判決分別量處有期徒刑三年八月（五罪）、三年十月（二罪），加上附表二所處有期徒刑四年四月，合併刑期達三十年四月，原判決僅定應執行之刑為有期徒刑八年六月，亦屬過輕等語。葉兆倫上訴意旨略稱：葉兆倫犯販賣第二級毒品八罪，其中最長刑期為有期徒刑四年四月，合併之刑期為三十年四月，第一審判決已說明定應執行有期徒刑五年六月之理由，原判決亦認第一審此部分之裁量合於外部性界限，卻又以難認與刑罰規範目的、刑事政策等規定相符合為由，改定應執行之刑為有期徒刑八年六月，顯屬違法等語。黃聖鐘上訴意旨略稱：㈠扣案第二級毒品、第三級毒品雖分別為八包、五包，但包裝袋分別為十六個、十一個，原判決遽認扣案毒品之包裝袋為十三個而予沒收，自有違誤。㈡原判決援引最高法院九十八年度台上字第五五四一號判決意旨說明黃聖鐘雖同時販入第二級毒品、第三級毒品後，未及賣出即被查獲，仍應論以販賣第二級毒品既遂罪，但以依一般判決而非判例作為論罪之法源基礎，自屬違法等語。

惟查：（一）毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定之供犯罪所用或因犯罪所得之財物，及同條第三項規定之所使用之水、

陸、空交通工具，沒收之；係屬相對義務沒收，均以屬被告或共犯所有者為沒收之要件。原判決於事實欄二並未認定黃聖鐘所駕駛載扣案甲基安非他命、愷他命之車牌號碼7230─YR號自用小客車係其所有，卷內亦無資料證明該自用小客車係其所有；另原判決於理由欄已說明0000000000號、0000000000號行動電話非葉兆倫所申辦，0000000000號行動電話非黃聖鐘所申辦，經核與卷內資料相符，原判決因而未就上開自用小客車及行動電話之SIM 卡宣告沒收，並無違誤。（二）刑之量定及數罪併罰定其應執行之刑，均係法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，就被告所犯之罪審酌刑法第五十七條所列各款事項而未逾越法定刑度，並就被告所犯數罪於同法第五十一條各款所定範圍之內量定其應執行之刑，客觀上無顯然濫權失當，即難謂違法。原判決就被告等所犯共同販賣第二級毒品罪，於理由欄已詳為說明被告等於偵、審中自白，應依毒品危害防制條例第十七條第二項予以減輕其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告等之素行（黃聖鐘為累犯）、智識程度、犯罪後坦承犯行，及犯罪之手段、目的、所生危害等一切情狀，就葉兆倫量處有期徒刑四年四月，就黃聖鐘量處有期徒刑四年六月；又原判決就葉兆倫所犯八罪（其中五罪量處有期徒刑三年八月、二罪為有期徒刑三年十月、一罪為有期徒刑四年四月，量刑均與第一審相同），最長刑期為有期徒刑四年四月，合併刑期為三十年四月，於理由欄以第一審判決僅定應執行之刑為有期徒刑五年六月，過度優惠，檢察官之第二審上訴理由指難認與刑罰規範目的、刑事政策相符，為有理由，因而酌情改定應執行之刑為有期徒刑八年六月，經核原判決之量刑及定應執行之刑均未逾越法定刑度，亦無濫用其權限而顯然失輕，於法並無不合。（三）原判決於理由欄已說明被告等所犯附表二之罪，查獲之毒品外包裝袋共十三個，為被告等所有，且供犯罪之用，依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定予以沒收，經核並無違誤。黃聖鐘上訴意旨指外包裝袋尚有十四個應予沒收，係為自己不利益之上訴，難謂適法。（四）販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為要件。祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，犯罪即屬既遂，此為本院向來所持之見解。原判決事實欄二認定被告等基於意圖營利販賣而同時販入甲基安非他命、愷他命，未及販出即被查獲，於理由欄引用本院九十八年度台上字第五五四一號判決所載之上開見解意旨說明，被告等所為應依想像競合犯關係，從一重論以販賣第二級毒品罪，自屬適法。綜上，檢察官及被告等上開上訴意旨或係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，漫事指摘，或單純為事實上之爭執；至其等其他上訴意旨所指各節，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決之有罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認檢察官及被告等就被告等有罪部分之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。

二、檢察官就葉兆倫無罪上訴未敘述理由部分：第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。原判決理由欄貳、乙、一、㈠關於葉兆倫其餘被訴涉犯販賣第二級毒品部分，係維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審此部分之上訴（下稱葉兆倫無罪部分），檢察官提起上訴，未聲明一部上訴，視為全部上訴，檢察官上訴理由書並未就此部分敘述其上訴之理由，且迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴，應非合法，予以駁回。

三、葉兆倫就非不利益判決部分之上訴：刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，無罪之判決並非不利於被告，被告自不得對之提起上訴。葉兆倫無罪部分，非屬不利益之判決，葉兆倫不服原判決提起上訴，未聲明一部上訴，視為全部提起上訴，其就上開部分，一併提起上訴，應非法之所許，予以駁回。

四、不得上訴第三審案件部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決理由欄貳、乙、一、

㈡關於黃聖鐘被訴持有第四級毒品淨重二十公克以上部分（原判決係維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審此部分之上訴），該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官及黃聖鐘提起第三審上訴，未聲明一部上訴，視為全部提起上訴，其等就上開部分，一併提起上訴，應非法所許，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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