最高法院一○○年度台上字第五五○三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五五○三號

上訴人

楊子為

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年六月二十九日第二審判決（一００年度上訴字第一０二０號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十九年度偵字第三九一０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人楊子為基於營利之目的，販賣第二級毒品甲基安非他命予李建陞之犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（主刑處有期徒刑七年九月），已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查㈠、刑事訴訟法第一百八十一條所定免於自陷入罪之拒絕證言權，係就證人自己或其近親之刑事責任與拒絕證言而設，同法第一百八十六條第二項規定法院或檢察官於訊問證人之前，應履踐告知之程序，旨在使證人得以知曉行使其拒絕證言權，惟行使與否，屬於證人之權利，非當事人所能主張，而證人出於任意性處分權之行使，自可拋棄其拒絕證言權，故如證人不拒絕證言而為陳述，則非當事人所得禁止。從而若證人已事先陳明其願意陳述證言（作證），應可推認已不行使其拒絕證言權，即令檢察官或法院疏未踐行告知程序，而有瑕疵，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，當不得執為上訴第三審之理由，此與證人未予表明不行使，檢察官或法院疏未告知證人拒絕證言權之情形，認為得構成上訴第三審之一般理由者，尚屬有別。稽之第一審審判筆錄之記載，證人郭家榮明白證稱：「沒有精神障礙，瞭解具結之意義及效果，與其餘被告沒有任何關係，我願意作證。」等語，顯已表明願意據實陳述證言，雖審判長疏未為上揭程序事項之告知，依上說明，仍難資為第三審之合法上訴理由。又郭家榮既已在第一審接受上訴人之詰問，則原審未再依職權傳訊，顯係認為無再予調查之必要，此屬原審審判職權之適法行使，究與所謂應調查之證據未予調查之違法不同。上訴人泛以第一審未履行刑事訴訟法第一百八十六條第二項之規定，而使證人郭家榮具結證言，原審未再傳訊郭家榮作證，執以指摘原判決有不適用法則及調查證據未盡之違法云云，核非有據。

㈡、證人供述前後不一或相互矛盾，則採信該證人之部分證言，當然排除與此證言相互矛盾之其他部分證言，此為法院取捨證據之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄其他部分證言而僅說明採用某部分證言之理由，因於判決本旨無影響，自非判決理由不備之違法。原判決綜核上訴人部分供述，證人郭家榮及李建陞於偵、審中之證詞，及其等間通話之通訊監察譯文，暨案內其他證據資料，本於調查所得，相互勾稽之結果，分別定其取捨而資為判斷犯罪事實，已敍明其認定之心證理由，上訴意旨並未具體指摘原判決所為論斷說明有如何之違背經驗與論理法則情形，徒以原判決未採用郭家榮警詢所為之一部陳述，漫謂其有判決理由不備之違法，自難認係適法之第三審上訴理由。依上說明，本件（即販賣第二級毒品部分）之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

再刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，乃於當事人之真意不甚明確時，依此規定，以確定其上訴之範圍，若當事人之真意甚為明確，即無適用此項規定之餘地。本件上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服第二審判決，於提起第三審上訴時，其上訴書狀業已載明係針對判處有期徒刑七年九月部分表示不服，顯已可確定其上訴之範圍，僅止於販賣第二級毒品部分。至於原判決就轉讓禁藥駁回上訴所處有期徒刑八月（與販賣第二級毒品部分，主刑定應執行有期徒刑八年）部分，並未據上訴，附帶指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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