最高法院一○○年度台上字第五六九九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五六九九號

上訴人

許心怡

　　　　　　陳正宗

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年七月二十八日第二審判決（一○○年度上訴字第七六六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第一九九九九、二○○○○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人許心怡、陳正宗分別有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因等犯行。因而維持第一審論許心怡以販賣第一級毒品四十罪（均累犯），均依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項及刑法第五十九條規定先減輕再遞減其刑後，分別處如原判決附表一所示罪刑，併就主刑部分定其應執行之刑有期徒刑十五年；論陳正宗以販賣第一級毒品三罪（均累犯），依刑法第五十九條酌減其刑後，各處如原判決附表二所示罪刑，併就主刑部分定其應執行之刑有期徒刑二十五年之判決；駁回上訴人二人在第二審之上訴。已敘明憑以認定之證據及理由，且對許心怡以其患有重度憂鬱症及躁鬱症應予減輕其刑及陳正宗否認販賣海洛因所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。許心怡上訴意旨略以：（一）、伊供出毒品來源並因而查獲上游毒販陳正宗，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項「免除其刑」之規定，判處伊免刑，尚有法則適用不當之違誤。（二）、伊患有重度憂鬱症及躁鬱症，原判決未依刑法第十九條第一項規定減輕其刑，亦有欠當；陳正宗上訴意旨略稱：（一）、依許心怡於原審審理之證述，其係與許心怡合資購買海洛因，並無營利，原判決未於理由敘明如何認定其係基於營利之意圖而交付海洛因予許心怡，及依憑之證據，逕為陳正宗販賣海洛因予許心怡三次之論罪科刑，判決理由嫌有未備。（二）、原判決僅以伊與許心怡通話之通訊監察譯文作為其販賣海洛因之證據，然該通訊監察譯文係偵查犯罪機關單方面製作，陳正宗就其真實性有爭執。法院未予勘驗以確認該監聽錄音譯文之真實性，已有欠妥；況該通訊監察譯文所稱之「斗兄」是否即為陳正宗？縱係陳正宗，對話內容僅相約見面，雙方是否確實碰面？

有否交付海洛因及金錢？依該通訊監察譯文均無從認定。甚且許心怡在原審曾證稱：民國九十九年五月十七日通話中，伊有和陳正宗提到要買他穿的衣服就是指安非他命云云，則陳正宗交付予許心怡者究為安非他命或海洛因亦有未明。原審就此未予調查，遽為不利陳正宗之認定，於法亦有未合。（三）、原判決以販賣海洛因之價錢須視各種情事異其標準，並無公定行情，卻又認定陳正宗交付固定數量、收取固定價格亦屬販賣海洛因之常情云云，判決理由嫌有矛盾各等語。

惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑許心怡之自白、陳正宗之供述，證人許心怡於偵查、第一審審理時、證人薛永啟、黃韋誠於警詢及偵查中、證人吳政益（警員）於第一審審理時之證述，卷附許心怡持用門號0000000000行動電話之通訊監察譯文、台灣士林地方法院九十九年度聲監字第三五八號通訊監察書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、台北榮民總醫院九十九年八月十八日（毒品）鑑定書（許心怡被查獲時扣案白色粉末）、法務部調查局濫用藥物實驗室九十九年八月十七日調科壹字第 09923018370號鑑定書（陳正宗被查獲時扣案白色粉末）等證據資料，為綜合判斷，認上訴人二人分別有販賣第一級毒品等犯行。已於判決內詳述其證據取捨及對證據證明力判斷之依據及理由。並說明許心怡對於本件交易過程之認知及決定能力並沒有減弱及喪失情形，且與陳正宗之電話聯絡狀況，語氣清楚，並無所稱精神障礙情事，所供因精神障礙而請求減刑云云，允無可取。復敘明陳正宗販賣海洛因予許心怡三次，已據許心怡於第一審證述在卷，參照許心怡以其使用之門號0000000000行動電話撥打陳正宗使用之門號0000000000行動電話之通訊監察譯文內容，足證許心怡確於九十九年五月六日十一時二十五分、十一日十九時八分、十七日十七時三十九分，分別與陳正宗聯絡表示其需要毒品，雙方隨後均碰面交易。另許心怡於九十九年五月十九日二十二時二十一分亦以電話向陳正宗抱怨所購買海洛因品質不佳等情，有該通訊監察譯文在卷。至該通訊監察譯文雖未明示購買海洛因之數量及價錢，然依許心怡所證伊與陳正宗不用講金額、數量，通常係向陳正宗購買一定數量之海洛因，大約價值新台幣（下同）一萬八千元左右，數量大概一．八公克海洛因（見一審卷第一宗第一五八頁），且渠二人間之通訊內容亦與一般合資購買毒品者談論合資購買之細節未符，因認陳正宗所辯其係與許心怡合資購買海洛因，允無足採等旨。所為論斷，核與經驗、論理法則無違，且屬事實審採證認事職權之適法行使，尚難指為違法。又有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實。惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據。本件通訊監察譯文，係警方依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成文字。原審於審判期日，就該通訊監察錄音譯文，依法踐行調查證據程序時，上訴人及其選任辯護人均表示「沒有意見」

，有刑事辯護要旨狀及審判筆錄可考（見原審卷第八八、九八頁背面、一五八頁背面），且陳正宗於警詢及偵訊時均供稱：通訊監察譯文係伊和許心怡談話內容（見第一九九九九號偵查卷第十一頁背面、一０四至一０五頁）。依前揭說明，即得採為判斷之依據。陳正宗關於此部分之指摘，亦難認係適法之第三審上訴理由。原判決再以許心怡為警查獲前，警方已懷疑該通聯內容綽號「斗兄」之人為許心怡之毒品上游，進而對「斗兄」使用之電話實施通訊監察，但始終不知「斗兄」之真實姓名年籍。嗣許心怡為警查獲並供出陳正宗之年籍資料，警方循線始查獲陳正宗等情，為吳政益於第一審審理時證述在卷（見一審卷第一宗第一八八頁），並有台灣士林地方法院九十九年度聲監字第三五八號通訊監察書可按，顯見許心怡於警詢中供出其毒品上游為陳正宗，應係因警方已鎖定其毒品之上游。況許心怡固曾先行交付五千元予陳正宗，請其購買海洛因一．二公克，不足部分由陳正宗先行墊付，許心怡嗣後再償還。然此委由陳正宗代為購買毒品方式，皆非發生於通訊監察時間之通話中，已據許心怡於第一審審理時證述在卷，稽之許心怡既明確區別指陳其請陳正宗代為購買海洛因及另向陳正宗購買海洛因之情形，自難僅以許心怡因供出其毒品上游係陳正宗，依法可減輕其刑，即推認許心怡所證向陳正宗購買海洛因等語屬虛偽陳述而不足採。又陳正宗於原審固辯稱係與許心怡合資購買海洛因，然已為許心怡於偵查及第一審審理時所否認。參之陳正宗於警詢所供，不僅未曾提及與許心怡合資購買海洛因，甚至坦承許心怡係撥打電話欲向其購買海洛因。嗣於九十九年七月十五日偵查中改稱其於九十九年五月十九日曾與許心怡各出資五千元合資購買海洛因，惟就同年五月六日及十一日之通聯內容仍未提及曾分別與許心怡合資購買海洛因之情。嗣於九十九年八月二十七日偵訊時始供稱伊係幫許心怡購買，伊拿過四次海洛因給許心怡等語（見第一九九九九號偵查卷第一六二至一六三頁），其就各自出資購買金額及合資過程，不僅與該九十九年七月十五日偵查中所述不符，且與其於第一審所供：許心怡是先拿給伊五千元，伊自己出資部分不一定，伊會連同另二個和伊一起合資的人的錢一起去買海洛因，伊去藥頭那邊拿回來後，伊會去許心怡家當著她的面分海洛因等情（見一審卷第一宗第七七頁），亦不相符。何況，倘陳正宗上揭所述屬實，則許心怡係支付一定金額予陳正宗後，由陳正宗交付海洛因，而陳正宗當時究竟有無出資、合資購得之海洛因數量多少、依多少比例分配、該海洛因究係陳正宗所有抑或陳正宗向藥頭購買等均不詳，與合資共同購買毒品之常情模式顯有不符，而與一般毒品交易方式顯相吻合。並以販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本件陳正宗自始否認其有販賣海洛因犯行，因其自始否認犯罪，固無從依憑卷證資料而推認其所得之具體利潤金額。然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因任意轉售他人而甘冒轉向他人購買時，被查獲移送法辦之危險。陳正宗與許心怡並非至親，如無利得，絕無甘冒重典，仍以原價買賣海洛因之理。因認陳正宗販入毒品之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，亦無違經驗、論理法則。陳正宗上訴意旨㈠、㈢仍執陳詞，謂其無犯罪意思及營利意圖，洵非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。再許心怡於第一審固曾證稱：九十九年五月十七日通話中，伊有和陳正宗提到要買他穿的衣服就是指（甲基）安非他命等情，且有該通訊監察譯文在卷可按。然許心怡亦證稱渠等係以「女生的衣服」做海洛因之代語（見一審卷第一宗第一五六頁），稽之卷附通訊監察譯文亦相符合，原審認此部分事證已臻明確，是陳正宗究有無另交付甲基安非他命予許心怡，要與本件判決本旨無涉。陳正宗上訴意旨㈡指原審就此部分證據調查未盡云云，顯非依據卷內資料而為指摘。另毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。是符合本條規定要件，究減輕或免除其刑，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。許心怡所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」。而無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑；有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。刑法第六十五條第二項、第六十六條前段分別定有明文。原判決以許心怡所犯販賣第一級毒品四十罪，於審酌刑法第五十七條各款所列事項及許心怡之一切情狀後，維持第一審依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定依序減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，就該四十罪均量處如原判決附表一所示之刑，並定其應執行之刑有期徒刑十五年，乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，且已接近最低度刑。許心怡上訴意旨㈠猶指原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定「免除其刑」。係以自己主觀之判斷，任意指摘，猶非適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨，或對於原判決究如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，或就原判決已詳為論斷及說明之事項，再為事實上之爭辯，或對原審採證認事之職權行使，任意指摘，均難謂已符合首揭法定上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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