最高法院一○○年度台上字第六四五二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六四五二號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

吳玉堂

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年八月二十六日第二審更審判決（九十九年度上更㈡字第一一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二三四九五、二七００二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即販賣毒品予詹漢文）部分本件原判決以公訴意旨略以：被告吳玉堂基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十七年九月三十日上午十一時許，由詹漢文以其所有之0000000000號行動電話，撥打0000000000號行動電話，與吳玉堂聯絡後，相約在台中市○○路與大業路口之家樂福附近，以新台幣（下同）一千元之代價，向吳玉堂購買海洛因一包。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告販賣毒品予詹漢文部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟查：證據之取捨及證明力之判斷，雖屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受經驗法則及論理法則之支配，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定自明。又判斷證據之證明力，不能將各項證據予以割裂觀察，而認定事實，亦不悉以直接證據為限，其斟酌各項直接、間接證據，本於推理作用，予以綜合判斷，並非法所不許。有關證人詹漢文指證被告販賣海洛因部分，詹漢文於檢察官偵查中證稱：「我跟被告買海洛因，時間是九十七年九月三十日上午十一時，我用我的電話0000000000號打他的0000000000號的電話，跟他說要買毒品，約在文心路跟大業路的『家樂福』附近跟他交易，該次交易一千元的海洛因。」等語（見偵字二三四九五號卷第一一一頁）；於第一審審理中亦結證稱：「我打電話給被告，我說約在我家附近，約在文心路、大業路『家樂福』附近路邊。…。我忘記自己開什麼車，被告開車過去，銀色車，什麼廠牌不知道。到場之後，我拿一千元交給他，我在原地等，他車子開走，過約五、六至十分鐘回來，然後我們二人都在各自車上，我車子停在路邊，被告開車靠近我的車，按喇叭，停車在我旁邊，被告以香煙盒丟過來給我，裡面裝海洛因。然後他人就走了。」等語（見第一審卷第七七頁反面）；而詹漢文持用之0000000000號行動電話與被告所使用0000000000號行動電話，於九十七年九月三十日上午確有頻繁之通聯，有行動電話持用人詹漢文基本資料及「和信電訊」雙向電話通聯紀錄各一份在卷可稽（見偵字二七○○二號卷第十至十五頁）。另被告於第一審審理時，亦供承於上述通聯後，有與詹漢文見面等語（見第一審卷第

七七、七八頁）；嗣於原審就審判長所詢：「你就本案交給詹漢文的海洛因何來？」「就科刑範圍有無意見？」各語時，更分別答以：「那是我們一起吸食」、「我有請詹漢文毒品」等語（見原審更㈠卷第一○六頁；更㈡卷第九八頁反面）；而被告經查獲時，亦於其身上扣得海洛因毒品一包及其使用之行動電話一具，則綜合以上直接、間接事證，能否謂除詹漢文之指證外，別無任何補強證據？饒堪研求。原審未綜合全部卷證資料，詳加審酌說明，而將各項證據割裂觀察，難謂合於論理法則。究竟事實真相如何？基於公平正義之維護，自有究明之必要（倘係無償轉讓，應即在事實同一之範圍內變更起訴法條予以論處）。乃原審並未根究明白，即逕認尚難單憑詹漢文之證言，遽為被告不利之認定云云，自有調查未盡之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

乙、上訴駁回（即販賣毒品予張嘉盛）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠張嘉盛從警詢初供至第一審審理中先後八次之證詞，其內容固有矛盾不一，但張嘉盛係在未查得任何有關被告販毒事證之前，其證詞始多有任意陳述。惟於被告被查獲之後，張嘉盛即陸續依警員、檢察官所提示之住宿及通聯紀錄等資料，逐次說明其向被告購買毒品之情形。其指述之購買次數及方法，均為二次，第一次是拿0000000000號那張SIM 卡，跟被告換一千元之毒品，第二次是拿0000000000號那張SIM 卡，再跟被告換一千元之毒品。而張嘉盛稱0000000000號易付卡還有五、六百元，雖與和信電訊公司函覆之資料只有○．一六元之事實不符。然張嘉盛亦說明：「一般來講，被告使用這張易付卡，警察追查來源，就不會追到被告本人，所以一般都會同意換，即使裡面都沒有金額，也可以換海洛因，之前有的人換一千五、二千元的海洛因」等語，足見張嘉盛在被告被查獲之後之證詞，形式上或有參差或歧異不一，惟係逐次更加詳細說明案情，所供之基本事實，仍然可以採信。㈡張嘉盛於原審審理時翻供證稱：「伊沒有跟被告買毒品，一開始伊要跟被告拿毒品，問被告有沒有毒品，被告說沒有，所以伊就一次拿兩張SIM 卡跟被告換現金二千元」等語，惟其翻供所證述與之前於警詢、偵查中之供述顯不相符。原審未進一步調查，亦未說明究何者與事實相符，為可採信？何者與事實不符，為不可採信？實有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。㈢依張嘉盛翻供之證言，張嘉盛一次拿兩張SIM 卡跟被告換現金二千元。則上開二支電話，係先後由張嘉盛或被告同時所持用，應彼此不會互有通話才是。惟依電話通聯紀錄，上開二支電話，於九十七年九月二十四、二十五日，互有通話多次，可見這二支電話當時係分由不同人所持用，足見張嘉盛翻供之證言與事實不符。又0000000000號電話與0000000000號電話，其最後相互通話時間為九十七年九月二十五日十二時五十六分，亦可以佐證這二支電話在二十五日晚上之後，應同時為被告所持用，故彼此不再有相互通話紀錄，可以佐證張嘉盛指證交易之時間係二十五日，應與事實相符。㈣扣案之行動電話及該電話門號申租人資料，得以證明該電話門號確係由張嘉盛申租，由被告持用；電話通聯紀錄、被告住宿海派出租套房租賃資料，均足以佐證張嘉盛指述以電話聯繫向被告購買海洛因之事實非虛云云。惟查：證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任意指摘為違法，而資為上訴第三審適法理由之餘地。又刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項、第一百六十一條第一項、第二項及第三百零一條第一項規定即明，自無許檢察官未確實盡其舉證責任，反指法院不積極蒐集被告罪證，存有證據調查未盡之違法，而執為第三審上訴之適法理由。以販賣毒品罪而言，刑責甚重，其相對立之買受毒品施用者，基於刑事政策之考量，倘能供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，應依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑。是為圖減免刑責而誣指他人者，並非事理之所無。從而，專以買受毒品者之指述，作為認定他人販賣毒品犯罪之證據，而乏其他補強證據，或所謂之補強證據證明力客觀上尚嫌薄弱者，應認該買受毒品者之指證真實性，猶然非無合理懷疑之餘地，既不能排除此項合理懷疑，祇能依憑「罪證有疑，利歸被告」之原則，而為被告無罪之判決。本件原判決對張嘉盛於警詢、偵訊及審理時所述有無或如何向何人、或於何時、地購買海洛因等情，如何有反覆不一，或與卷存證據資料明顯不符之情形，不足為被告被訴於九十七年九月二十日或其後一星期之某日販賣海洛因予張嘉盛之佐證（見原判決理由三㈡之２）；另扣案之海洛因、行動電話、電話門號申租人資料行動、電話雙向電話通聯紀錄、張嘉盛之尿液檢驗報告、被告住宿海派出租套房租賃資料及卷附照片，如何不得據為被告上開二次販賣海洛因之補強證據（見原判決理由三

㈡之３），及第一審關於被告上開部分之判決如何有不當，應撤銷改判等情，均已依據卷內資料，予以說明。所為說明，核無違背客觀存在之經驗或論理法則等違法情形。而原判決既已說明張嘉盛所述購買海洛因之情節，前後反覆不一，或與卷存證據資料明顯不符，不足為被告被訴於九十七年九月二十日或其後一星期之某日販賣海洛因予張嘉盛之佐證，且又無其他足以令人確信其陳述有於上述期日二次向被告買受海洛因等情為真實之補強證據，因而為被告有利之認定，於法即無不合，縱未於理由內詳細敘明張嘉盛之證言何者可採或何者不可採，於判決本旨仍無影響，究非理由不備，亦難謂違反證據法則。又上開0000000000號電話與0000000000號電話，縱於九十七年九月

二十四、二十五日，互有通話多次，既無通話內容可考，仍不能證明被告被訴於九十七年九月二十日或其後一星期之某日販賣海洛因予張嘉盛之事實為真實。是原審就檢察官所舉證據予以綜合判斷，仍無從排除合理懷疑而形成被告有罪之確切心證，應認檢察官所舉證據尚嫌不足。原判決因而撤銷第一審關於被告販賣海洛因予張嘉盛部分之科刑判決，改判諭知被告此部分無罪。所為之證據取捨及證明力判斷，俱有各訴訟資料在卷可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗或論理法則。檢察官上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審證據取捨、判斷證明力之職權適法行使，專憑己意指摘為違法，且猶為單純之事實爭執，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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