最高法院一○○年度台上字第六五一八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六五一八號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

王偲宇

選任辯護人

常照倫律師

被告

楊文順

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年八月二日第二審判決（一００年度上訴字第九七三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第一０七四０、一０七四一、一０七七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷（即原判決事實欄一之㈡至㈣）部分：本件原判決認定上訴人即被告王偲宇、被告楊文順有其事實欄所載此部分犯行，因而維持第一審論處王偲宇、楊文順販賣第三級毒品罪刑之判決（王偲宇犯三罪、楊文順犯十四罪），駁回其二人此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備。若事實認定與理由說明、主文記載不相一致，或事實、理由欄之記載，前後齟齬，或與卷內證據資料不相符合，即屬判決理由矛盾。原判決附表二至四所示各次之主文欄內，雖將原判決附表六編號二所示分別插用門號0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話機具予以宣告沒收（按原判決附表二編號七所示之主文欄誤載為「附表六及附表六〈應係附表七〉所示之物品均沒收之」）。然依該附表二至四所示各次之「交易方式欄」所載，及楊文順於第一審時供稱：扣案如原判決附表六編號二所示之手機，只有插用0000000000號卡片之該支手機有作為販賣用等語（見第一審卷第一０六頁反面），楊文順、王偲宇等人似均未使用該附表六編號二所示插用0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話機具，作為販賣毒品之聯絡工具；另楊文順亦僅於原判決附表二編號三、七所示販賣毒品部分，使用插用門號0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話機具，作為販賣毒品之聯絡工具。原判決附表二至四所示各次之主文欄內，何以同時將原判決附表六編號二所示分別插用門號0000000000（除原判決附表二編號三、七所示部分，應予沒收外）、0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話機具予以宣告沒收，並未說明其理由，已有理由不備併矛盾之違誤。又原判決理由欄雖說明未扣案之行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、00000

00000、0000000000號及扣案之門號00000

00000、0000000000號等ＳＩＭ卡均非王偲宇、楊文順所有，此有其二人之警詢、偵查及審理筆錄在卷可參，既非其二人所有之物，自均不宣告沒收等由（見原判決第十三頁第十五至二十行）。然依楊文順於第一審時供稱：供伊販賣所用之門號0000000000、0000000000、0000

000000、0000000000號之ＳＩＭ卡，是伊向朋友拿的，不是伊去申請的，是補充卡要儲值的，卡片算是給伊的，算是伊取得，0000000000、0000000000號行動電話，如果有用在販賣的話，也是伊的，伊沒有在記號碼等語（見第一審卷第四十三頁反面、第四十四頁、第一０六頁反面、第一０七頁）；參以ＳＩＭ卡本屬動產，其所有權之移轉，以移轉所有權之意思而交付占有為其要件，並不以登記為必要。

楊文順上開所供，倘若無訛，則上開門號0000000000、0000000000、0000000000、00000

00000、0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡，能否謂非楊文順所有，似非無再予研求之餘地。此攸關事實之認定及應否諭知沒收之法律適用，原審未予調查、釐清，亦有審理未盡之違法。㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」

，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定，自應優先適用。原判決理由欄說明插用門號0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話機各一具，分別係供犯罪所用及預備作為犯罪所用，且是楊文順所有，均應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收；又原判決附表七編號二至四所示之愷他命研磨盤二組、分裝袋及電子磅秤等物，亦為楊文順所有，且為其販賣毒品所用或預備所用，亦均依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收等由（見原判決第十三頁倒數第九至六行、第十四頁第十三至十六行）。惟上開二支行動電話若係供犯罪所用之物，原判決未適用毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，即有適用法則不當之違誤；另上開愷他命研磨盤、分裝袋及電子磅秤等物，究何者係供犯罪所用之物，何者係預備供犯罪所用之物，原判決語意不清，事實欠明，致本院無從判斷其法律適用是否當，已有違誤；再者，若係供犯罪所用之物，原判決未適用毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，同有適用法則不當之疏誤。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決上開部分既有違法之理由，應認有發回更審之原因。

乙、上訴駁回部分：

一、王偲宇單獨販賣第三級毒品（即原判決附表五所示部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。王偲宇上訴意旨略稱：㈠、王偲宇所犯原判決附表五所示該二次販賣第三級毒品行為，就販賣地點而言，二次均在「台中市○○路」交易，交易地點極為接近；就販賣時間而言，均為民國九十九年四月三十日，販賣予李雅如部分為「二十二時九分後若干分鐘」，販賣予林哲男部分則為「二十一時五十八分後若干分鐘」，看似相距十分鐘，但實際上係各該時間後之若干分鐘，犯罪時間極為密接，二次販賣行為實具重疊性；且均同為販賣第三級毒品之行為，侵害法益亦屬同一。可見二行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，應依接續犯論以包括之一罪，較為合理。惟原判決卻論以數罪併罰，顯有適用法則不當之違誤。㈡、王偲宇因一時失慮涉犯販賣毒品罪，內心懊悔不已，核其並無前科犯行，且販賣數量均甚為微小，販賣總金額僅有新台幣（下同）三千九百元，所獲利益僅數百元之蠅頭小利，更非「大盤」、「中盤」之大毒梟，另販賣次數尚非頻繁；況王偲宇對於所涉案件自偵查起即坦承不諱並戮力配合調查，自應依據刑法第五十七條為較輕刑度之量處，同時並依刑法第五十九條酌量減輕其刑，始符合比例原則。但原判決卻以空泛理由，完全未考量上開量刑因素，亦未依刑法第五十九條規定酌減其刑，自有理由不備之違誤併違反比例原則之情形。㈢、王偲宇於警詢時即已將毒品上手「小寶」之聯絡電話及電腦網站SKYPE 帳號等資料告知警方，警方應可循線追查上手，然原審函詢彰化縣警察局，竟僅回覆「此帳號非PCHOME會員，應是楊嫌向國外網站申請該帳號，SKYPE 原廠依約拒絕提供非PCHOME會員之相關資料，致無法查獲上手」等情。按毒品來源能否查獲，涉及王偲宇能否減刑之重大權益，且事關毒品管制之重大社會治安維護政策。該SKYPE 帳號倘確係國外網站，應透過國際刑警組織追查申請開戶人，以究明真相，所謂SKYPE 原廠依約拒絕，究竟係依何種契約內容拒絕公權力機關追查犯罪，亦應究明，倘其拒絕並無理，則應貫徹公權力追查，豈能以一句「SKYPE 原廠依約拒絕提供非PCHOME會員之相關資料」，即令治安機關束手無策，停止偵查？原承辦檢、警應為而不作為之懈怠情形，原審仍得依職權督促偵辦，倘僅因檢、警偵查效率之快慢，導致被告依法得減輕其刑而未能獲減刑，顯係辜負毒品危害防制條例第十七條第一項規定鼓勵被告戴罪立功之良法美意。原審未依職權督促偵查，亦有調查未盡之違背法令等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定王偲宇有其事實欄二（即其附表五）所示販賣第三級毒品犯行，係依憑王偲宇於偵查、第一審及原審之自白，證人李雅如、林哲男於警詢、偵查中之證詞，以及卷附之通訊監察譯文、李雅如與林哲男持用之行動電話基本資料查詢表等證據資料，予以綜合判斷，認王偲宇此部分犯行堪以認定。並說明王偲宇販賣第三級毒品主觀上何以有營利意圖等由甚詳。因而維持第一審論處王偲宇販賣第三級毒品罪刑之判決（共二罪，主刑部分均處有期徒刑二年七月），駁回王偲宇此部分在第二審之上訴。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、刑法上所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理始足當之。如行為人所為之數行為，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，犯罪地點亦可相區隔，在刑法評價上，各具獨立性，則每次行為皆可獨立成罪，雖所犯者為同一罪名，仍應各自論罪。卷查，王偲宇所犯原判決附表五所示之該二罪，並非同時、同地，亦非源於同一個交付行為，且販賣之對象又非同一人。是其所犯之上開二罪，在時間、地點上顯可以相區別，依一般社會健全觀念及刑法評價，王偲宇各次所為販賣毒品之行為，於其各次交易行為完成時，已可獨立成罪。原判決認王偲宇上開二次販賣毒品之行為，應各自論以一罪，核無違誤，並無上訴意旨所指摘適用法則不當之違法情形。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，僅屬同法第五十七條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。而是否援引刑法第五十九條之規定酌減其刑，係事實審法院之職權，茍無濫用職權，又未違反罪刑相當原則，即不得任意指為違法。原判決已以王偲宇之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定理由，既未逾法定刑度，又未濫用其權限，即無違法。至王偲宇並無前科，犯後坦承犯行，態度良好，並配合檢警調查，且非「大盤」、「中盤」之大毒梟，所生危害不大等節，核屬刑法第五十七條所列各款於科刑時所應審酌之情狀，並非刑法第五十九條酌量減輕其刑之事由。原判決認王偲宇於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，已無情輕法重之憾，而未再依刑法第五十九條規定酌減其刑，核屬原審量刑職權之合法行使，亦無上訴意旨所指摘理由不備，或違背比例原則之違誤。又本件並未因王偲宇之供述而查獲其毒品上手等情，亦據原判決於理由欄闡敍甚詳。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執前詞，空言泛指承辦檢、警有應為而不作為之懈怠情形，指摘原判決調查未盡云云，亦非合法上訴第三審之理由。衡以前開說明，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回（另王偲宇雖對持有第二級毒品部分，亦一併提起第三審上訴，惟此部分係不得上訴於第三審之罪，業經原審裁定駁回，附此敍明）。

二、楊文順犯原判決附表一所示等罪：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官就楊文順因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於一００年八月十二日提起上訴，其中就楊文順犯原判決附表一所示等罪（即販賣第二級毒品）部分，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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