最高法院一○○年度台上字第六九七八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六九七八號

上訴人

蔡志明

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十月二十六日第二審判決（九十九年度上訴字第二五七四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度毒偵字第六一六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蔡志明上訴意旨略稱：上訴人於警詢中供出：伊毒品之來源，係透過綽號「阿發」者向吳志宏購得等情，該綽號「阿發」者實係上訴人毒品之來源，上訴人曾聲請原審調取八人（即警方依上訴人供述查獲之高福長、張淑蓉、江謝大千、游生貴、洪彬、高志欽、劉文恭、張廷貴）之相片，供上訴人指認其中是否有綽號「阿發」者，而上情攸關上訴人是否得依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕或免除其刑。乃原審就上情未為調查，即逕認上訴人無上開減輕或免除其刑條文之適用，於法有違等語。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之職權，認定上訴人於民國九十八年八月二十四日晚上七、八時許，在新北市○○區○○街一九五號五樓住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，同時置入針筒內予以混合施打之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命一次。因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。原判決就上訴人主張其有毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，併已說明：上訴人雖於警詢中供稱其係透過綽號「阿發」者，在桃園縣桃園市○○○路四四五巷一號五樓，向吳志宏購得海洛因施用等語。惟警方於九十八年八月二十八日，依上訴人上開供述前往上址查緝，僅查獲高福長、張淑蓉、江謝大千、游生貴、洪彬、高志欽、劉文恭、張廷貴等八人（下稱高福長等八人）涉嫌施用毒品，並未因而查獲有吳志宏者販賣毒品情事，有（改制前）台北縣政府警察局新莊分局函所附之刑事案件報告書，及高福長等八人之警詢筆錄影本附卷可稽。上訴人主張應依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，對其減輕或免除其刑云云，並無足取等情明確。上訴意旨對於原審所為前揭論斷，究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘。且查：所謂應於審判期日調查之證據，係指在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據而未予調查」之範圍。原判決已說明依上訴人於警詢中之供述，僅查獲高福長等八人「涉嫌施用毒品」，並未因而查獲有吳志宏者販賣毒品情事，上訴人所為與毒品危害防制條例第十七條第一項之規定不符等情甚詳。而警方所查獲者既僅係高福長等八人「涉嫌施用毒品」，並未查獲高福長等八人有販賣海洛因予上訴人情事，即無依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，對上訴人減輕或免除其刑之餘地。

則原審縱有未依上訴人聲請調取高福長等八人之照片，供上訴人指認其中是否有綽號「阿發」之人情事，亦不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於審判期日，依法調查高福長等八人之供述時，上訴人對於高福長等八人之證述，表示「沒有意見」，嗣審判長訊問「有無其他證據請求調查？」時，上訴人答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審卷第五十九頁正面、背面）。上訴意旨猶執上情指摘原審未予調查，並非適法之第三審上訴理由。其關於施用第一級毒品之上訴不合法律上之程式，應予駁回。又前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與之有想像競合犯裁判上一罪關係之施用第二級毒品部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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