最高法院一○○年度台上字第七一一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第七一一號

上訴人

陳竑甫

選任辯護人

陳雅萍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十一月十二日第二審判決（九十九年度上訴字第三○四一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二八六九○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳竑甫有其事實欄一之㈡所載與其妻呂逸蕎（業經原審同案判刑確定）共同販賣第二級毒品甲基安非他命予許國營之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人科刑部分之判決，改判仍論上訴人以共同販賣第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑七年六月，及諭知相關之從刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：伊行為後，毒品危害防制條例第十七條第二項於民國九十八年五月二十日修正增訂自白減輕其刑之規定。原審判決時上述增訂之條文既已生效施行，自應比較新舊法而擇其較有利者適用之。乃原判決卻謂上述增訂之條文於伊行為時尚未生效，自無適用餘地云云，顯屬違誤。

又原判決理由謂伊雖在審判中自白，但在偵查中猶作「合資購買」之辯解，並未自白販賣毒品，自無上揭減刑規定之適用等情。

但伊於偵查中未曾以「合資購買毒品」為抗辯，原判決上揭說明顯與伊在偵查中之辯解內容不符，亦有未合。再原判決一方面謂：伊於偵查中已坦承與許國營有授受甲基安非他命及現金新台幣（下同）八千元銀貨兩訖之事實；另方面卻又謂伊於偵查中並未自白販賣毒品，猶作「合資購買」之抗辯，殊有矛盾。又毒品危害防制條例第十七條第二項於偵查及審判中自白減輕其刑之規定，旨在鼓勵被告認罪，儘早完成訴訟程序，以節省勞費。故被告於上述規定施行前在偵查中雖未自白，但於施行後在審判中已自白者，亦應有該條項減刑規定之適用。原判決以伊雖於審判中自白，但並未於偵查中自白，而未依上述規定減輕其刑，洵屬可議。此外，伊本件僅販賣毒品予許國營一次，數量有限，犯情輕微，在客觀上堪予憫恕，原判決未援引刑法第五十九條規定酌減其刑，亦欠允洽云云。惟按上訴人行為後，毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正增訂第十七條第二項規定：犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依其文義解釋，應以被告於偵查中及審判中「均」自白犯罪者，始得依該條項規定減輕其刑。而上述減刑規定之立法目的係在鼓勵被告認罪自新，儘速完成訴訟程序，以節省時間及勞費；故必須被告於偵查及審判中均自白犯罪者，始能達節省訴訟程序及勞費之目的。若被告雖在偵查中自白犯罪，但在審判中卻否認犯罪，或在偵查中否認犯罪，而在審判中始自白犯罪者，均與上述立法意旨不符，自無適用上述減刑規定之餘地。至被告於上述減刑規定施行前在偵查中並未自白，但於該規定施行後在審判中已自白者，亦與上述減刑規定要件不合，自難依該條項規定減輕其刑。上訴意旨謂伊於上述規定施行前在偵查中雖未自白，但於該規定施行後在審判中已自白，應有該條項減刑規定之適用云云，要屬誤會。又原審於九十九年十一月十二日判決時，上述自白減刑規定既已生效施行，自應依刑法第二條第一項但書規定比較新舊法而擇其對上訴人較有利者予以適用，始為合法。原判決理由謂：上述新法於上訴人行為時尚未生效，自無適用餘地云云（見原判決第六頁第一至二行），固有未洽。但上訴人並未於偵查中自白，僅於第一審自白本件販賣毒品犯行，核與上揭減刑規定之要件不符。原審縱作新舊法比較，亦無適用上揭減刑規定之餘地。再上訴人於偵查中否認本件販賣毒品犯行，亦未曾作「與許國營合資購買毒品」之辯解（見偵查卷第六十三至六十四頁）。原判決於理由內說明：上訴人於偵查中猶作「合資購買」之辯解云云（見原判決第四頁倒數第二行至最末行，第六頁第四至五行），雖與卷內資料未盡吻合；但原判決誤認上訴人在偵查中作「合資購買」之辯解，與實際上上訴人在偵查中否認販賣毒品之結果並無重大差異，且對上訴人並無不利，故原判決上述二部分理由之誤述，尚不影響本件判決之結果，應屬訴訟程序上之無害瑕疵，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得以此作為適法之第三審上訴理由。又原判決於理由中說明：上訴人於偵查中已坦承「與許國營授受甲基安非他命及現金八千元銀貨兩訖」一節，係指上訴人坦承其在外觀上與許國營有授受毒品及現金之行為而言。而「代買毒品」

、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱上訴人坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品。

是原判決謂上訴人於偵查中坦承與許國營有授受毒品及現金之行為，與其另謂上訴人於偵查中並未自白販賣毒品，猶作「合資購買」之抗辯一節，並無矛盾可言。上訴意旨執此指摘原判決理由矛盾，亦屬誤會。此外，刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始得為之；至被告品行、犯罪動機、目的、手段、所生危害等犯罪情節如何，僅屬同法第五十七條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。上訴意旨以其僅販賣毒品一次，數量不多，犯罪情節輕微，據以指摘原判決未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑為不當，係憑一己之見，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，暨其他不影響於判決結果之枝節問題漫事爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有何違背法令情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。按之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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