最高法院一○○年度台非字第一三三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第一三三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

胡栓瑞

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十九年四月三十日第一審確定判決（九十九年度訴字第四九一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第二五六二號、九十九年度營毒偵字第一一二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文；又被告犯數罪併罰案件，該數罪是否執行完畢，係指所定之執行刑全部執行完畢而言，如定執行刑之前，有部分之罪確定而先予執行，嗣該部分又與他罪合併定執行刑，檢察官指揮執行時，先前所執行之罪，僅應扣除而不能謂已執行完畢。查被告曾於九十六年間犯偽造文書、竊盜罪，經原審九十六年度簡字第二四０八號判處有期徒刑五月、三月，應執行有期徒刑六月，又以九十六年度聲減字第四九五九號裁定減為有期徒刑二月十五日、一月十五日，應執行有期徒刑三月確定，於九十七年七月十日易科罰金先予執行。再被告於九十三年十二月間另犯詐欺罪，經原審於九十九年四月十六日以九十九年度簡字第九一九號判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定，嗣因與上開偽造文書、竊盜罪合於數罪併罰之規定，由原審九十九年度聲字第一一０七號裁定三罪合併定應執行之刑為有期徒刑五月，經檢察官扣除先前已執行之有期徒刑三月，尚應執行有期徒刑二月，至九十九年一月三十日被告因另案通緝到案時仍未執行，有被告刑案資料查註表可稽。本件原判決認定被告於九十九年一月二十八日晚上九時許，在台南市分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一次時，先前已易科罰金之偽造文書、竊盜罪所定執行刑，僅應扣除而不能認已執行完畢，揆之首開說明，自與累犯構成要件不符。乃原審未予查明，竟認各該罪已於九十七年七月十日執行完畢，而依刑法第四十七條第一項論以累犯並加重其刑，即有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：刑法第四十七條第一項規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。本件被告胡栓瑞因偽造文書、竊盜罪，經原審法院以九十六年度簡字第二四０八號判處有期徒刑五月、三月，應執行有期徒刑六月，嗣以九十六年度聲減字第四九五九號裁定減刑為有期徒刑二月十五日、一月十五日，應執行有期徒刑三月確定，於民國九十七年七月十日易科罰金先予執行。然被告於九十三年十二月間曾犯詐欺罪，為原審法院於九十九年四月十六日以九十九年度簡字第九一九號判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定。此詐欺罪與上開偽造文書、竊盜罪合於數罪併罰之規定，檢察官乃聲請原審法院於九十九年六月三十日以九十九年度聲字第一一０七號裁定此三罪之執行刑為有期徒刑五月，有被告刑案資料查註表及該裁定可稽。依首揭說明，先前執行之偽造文書、竊盜罪之刑僅應從中扣除，不能認已於九十七年七月十日執行完畢。從而被告於九十九年一月二十八日再犯本件施用第一級毒品及第二級毒品罪時，前案數罪所定有期徒刑五月之執行刑尚未執行完畢，自不成立累犯，原判決均按累犯論科，並加重其刑，顯屬違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一、二項、第十八條前段，刑法第十一條、第六十二條、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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