最高法院一○○年度台非字第三七一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第三七一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

許祐豪

上列上訴人因被告數罪併罰定應執行刑案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一○○年五月二十日第一審確定裁定（一○○年度聲字第一五一七號，聲請案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度執聲字第七六六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按裁定除以刑罰實體法上事項為其裁定之內容而具有實體判決效力者，如減刑、定應執行之刑等，得視同判決，若已確定，得為非常上訴之對象，最高法院九十七年台非字第二六七號、第五○四號裁判要旨可參。次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。在數罪併罰，而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍受拘束，均不得有所逾越，最高法院八十年度台非字第四七三號、九十二年度台非字第二二七號、九十三年度台非字第一九二號判決意旨可參。查被告許祐豪（一）因偽造文書案件，經台灣板橋地方法院（下稱板院）於民國九十八年六月三十日以九十七年度訴字第一九二五號判決判處有期徒刑六月（減為有期徒刑三月）；（二）因毒品危害防制條例案件，經板院於九十八年六月十二日以九十八年度簡字第四六四八號判決判處有期徒刑三月，上開（一）

（二）部分案件，經板院定應執行刑為有期徒刑五月確定；（三）因幫助詐欺取財案件，經板院於九十九年七月三日以九十九年度易字第五七九號判決判處有期徒刑三月；（四）因幫助詐欺取財案件，經板院於九十九年七月三十日以九十九年度易字第五七九號判決判處有期徒刑五月，上開（三）（四）部分案件，經板院定應執行刑為有期徒刑六月確定，（五）因幫助詐欺取財案件，經台灣桃園地方法院（下稱桃院）於九十九年十一月三十日以九十九年度桃簡字第一○一號判決判處有期徒刑二月（減為有期徒刑一月）確定，嗣因上開（一）（二）（三）（五）等案件經由桃院以一○○年度聲字第一五一七號裁定應執行有期徒刑九月，並於一○○年六月五日確定在案。惟查，原審法院依檢察官聲請定應執行之刑時，定其應執行之刑為九月，雖從形式上觀察，原裁定未逾刑法第五十一條第五款所定之外部性界限一年七月，惟上開（一）（二）部分案件既經板院以九十九年度聲字第十二號裁定應執行刑五月確定；上開（三）（四）部分案件，亦經板院以九十九年度易字第五七九號裁定應執行刑六月確定，若依桃院一○○年度聲字第一五一七號案件裁定之計算：應執行刑九月再加計（四）之有期徒刑五月，共計刑期為一年二月，則本件原裁定定應執行刑後之刑期已重於前開原定執行刑刑期（五月加六月加一月共計一年）之總和，而不利於被告，其基於自由裁量所為刑之酌定，顯與所適用法律之內部性界限有悖（有關法律內部性界限之概念，最高法院於最近所為之一○○年度台非字第一一九號判決亦採相同見解），揆諸首開說明，自屬於法有違。案經裁定確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾二十年，修正前刑法第五十一條第五款定有明文。是數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第五十一條規定自明。故一裁判宣告數罪之刑，雖曾定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（本院五十九年台抗字第三六七號判例意旨參照）。本件被告所犯原裁定附表（下稱附表）編號一所示之罪，前經台灣板橋地方法院九十七年度訴字第一九二五號判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，所犯附表編號二所示之罪，經同院九十八年度簡字第四六四八號判處有期徒刑三月，該二罪經同院九十九年度聲字第十二號裁定應執行有期徒刑五月；所犯附表編號三、四所示之罪，前經同院九十九年度易字第五七九號分別判處有期徒刑三月、五月，定應執行刑有期徒刑六月；所犯附表編號五所示之罪，經台灣桃園地方法院九十九年度桃簡字第一○一號判處有期徒刑二月，減為有期徒刑一月。

嗣因附表編號一、二、三、五所示之罪，合於數罪併罰定應執行刑之規定，經檢察官聲請另定應執行之刑，經原裁定定應執行有期徒刑九月，有各該刑事判決正本、裁定正本附卷可稽。如上所述，定應執行刑應以各宣告刑為基礎，原裁定就上開四罪另定應執行之刑，因所斟酌考量之相關條件與之前不同，其以上開四罪所宣告之刑（共計有期徒刑十月）為基礎，另定被告應執行有期徒刑九月，並未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限。雖原裁定就該四罪所定執行刑，如加計附表編號四所示之罪之宣告刑，較重於附表編號一、二所示之罪原定之執行刑，加計附表編號三、四所示之罪原定之執行刑，及加計附表編號五所示之罪宣告刑之總和，然依上開說明，前定之執行刑既已失效，且附表編號四所示之罪係在附表編號二所示之罪判決確定後所犯，而無從與其餘四罪定執行刑，則原裁定裁量權之行使，從形式上觀察，並未逾越法律授與裁量權之目的，亦不違背定執行刑之恤刑目的，而與所適用法規目的之內部性界限無違。非常上訴意旨執情節並不相同之本院他案判決內容，指摘原裁定關於定執行刑部分違背所謂自由裁量之內部界限，應有誤解，尚難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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