臺灣高等法院106年度上易字第865號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上易字第865號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

林福祥

上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣臺北地方法院103年度易緝字第13號，中華民國106年1月24日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第3881號、4655號、5645

號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林福祥於民國100年間曾因違反電信法案件，經臺灣臺北地方法院以100年度訴字第295號判處有期徒刑4月確定，於101年6月1日執行完畢；仍不知悔改，意圖為自己不法所有，分別為下列犯行：

㈠基於在供公眾運輸之車內竊盜之犯意，於101年9月4日晚間6時20分許至7時許，在○○市○○區捷運○○○○站至○○市○○區捷運○○站間某車廂內，趁人潮擁擠，徒手竊取張芯蕾所有之皮夾1個（內含信用卡3張、金融卡2張及新臺幣（下同）現金1,000元），得手後離去。

㈡林福祥竊得上開張芯蕾皮夾後，知悉其內卡號0000000000000000號之華南銀行信用卡具有悠遊卡電子錢包之功能，於特約機構或商店加值或小額消費時，可經由交易設備自持卡人信用卡可動用額度中，將一定之金錢價值撥付於悠遊卡公司進行儲值（即所謂自動加值）500元，竟基於以不正方法由收費設備取得財產上不法利益之單一犯意，利用所持具上開功能之信用卡於特約機構或商店加值、小額消費或搭乘大眾運輸交通工具時，在餘額限度內不需核對持卡人身分、無庸支付現金、簽名，並可在餘額不足時自動由信用卡餘額中加值授權金額之機制，接續於附表所示之時間、地點，持該卡在各該特約商店之自動加值收費設備，以小額感應付款消費如附表所示之金額，購買儲值卡、香菸、飲料、電話卡及搭乘捷運，並自動加值1次，共計1,468元，以此不正方法獲得無需付費之財產上不法利益。

㈢基於在供公眾運輸之車內竊盜之犯意，於102年2月10日晚間6時許，在○○市○○區捷運○○○○站之捷運車廂內，趁人潮擁擠，徒手竊取郭映汝所有而置於背包側袋內之黑色HTC手機1支（序號：000000000000000號）及零錢包1個（內有現金400元、身分證、健保卡、學生證、中國信託及郵局金融卡各1張）得手。

㈣基於在供公眾運輸之車內竊盜之犯意，於102年2月11日中午12時許至下午4時許間某時，在○○市捷運板南線之某捷運車廂內，趁人潮擁擠，徒手竊取胡雅綺所有而置於後背包內之紅色SONY XPERIA型手機1支（序號：000000000000000號）得手。

㈤基於在供公眾運輸之車內竊盜之犯意，於同日下午5時30 分許，在○○市捷運板南線○○○○站至○○○站間某車廂內，趁人潮擁擠，徒手竊取劉明玉所有而置於後背包側袋內之白色SAMSUNG手機1支（序號：000000000000000號）得手。

㈥基於在供公眾運輸之車內竊盜之犯意，於102年2月12日下午5時50分許，在○○市○○區捷運板南線○○○○站某車廂內，趁人潮擁擠，徒手竊取王江樞所有、置於後背包之皮夾1個（內有身分證、健保卡、汽、機車駕照、機車行照、中國信託、玉山銀行信用卡各1張、國泰世華信用卡2張及現金3,800元）；得手後藏放於外套口袋並在捷運忠孝新生站下車，擬往捷運蘆洲方向逃逸時，為警發現當場查獲，並在其身上查獲上開郭映汝、胡雅綺、劉明玉失竊之手機。

二、案經張芯蕾訴由新北市政府警察局新店分局報告暨臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力）：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告於本院審理時雖未到庭，然本件判決認定事實所引用卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官於本院審理、被告於原審準備程序及簡式審判程序時對法院提示之各項卷證資料均表示沒意見等語（見原審易緝卷第199頁至第205頁）；況經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及同法第159條至第159條之5規定，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告經本院合法傳喚，無故未到庭；惟上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時均坦承不諱（見原審易緝字卷第200頁、第203頁至第205頁），核與告訴人張芯蕾、被害人郭映汝、胡雅綺、王江樞於警詢時之陳述及被害人劉明玉之配偶電話訪查結果一致（見臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第3881號卷，下稱偵一卷，第5頁至第5頁反面、第6頁至第6頁反面；同署102年度偵字第5645號卷，下稱偵三卷，第3頁至第4頁、第12頁至第13頁、第21頁至第22頁），並有卷附統一超商收銀機統一發票存根聯影本、紙本電子發票存根聯影本、監視錄影擷取畫面（見偵一卷第14頁、第19頁、第21頁反面），又有贓物認領保管單、被害人手機照片、王江樞皮夾內物品照片等件在卷可考（見臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第4655號卷，下稱偵二卷，第12頁至第13頁、第17頁至第19頁、偵三卷第6頁、第7頁至第8頁、第15頁、第16頁至第16頁反面、第25頁、第29頁至第29頁反面）；足見被告前揭任意性自白有相當證據相佐，並與事實相符，堪以採信為真。

㈡綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪理由：

㈠被告行為後，刑法第339條之1業於103年6月18日公布修正，並於同年月20日生效，修正後提高罰金刑之刑度及增設處罰未遂犯之規定，經比較新、舊法之結果，以被告行為時即修正前刑法第339條之1對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第339條之1規定，合先敘明。

㈡悠遊卡股份有限公司所發行之悠遊卡係屬電子票證，即以電子、磁力或光學形式儲存金錢價值，並含有資料儲存或計算功能之晶片、卡片、憑證或其他形式之債據，作為多用途支付使用之工具，倘悠遊卡結合信用卡功能後，於持卡人在儲值於悠遊卡內之款項低於一定金額或不足以支付當次消費金額時，可經由交易設備自持卡人信用卡可動用額度中，將一定之金錢價值撥付於悠遊卡公司進行「悠遊卡」儲值，即所謂自動加值，是在儲值於悠遊卡內之款項低於一定金額或不足以支付當次消費金額時，特約機構悠遊卡端末設備即會自動加值，此時未經原持卡人允准而持以消費之行為人即無何施用詐術之行為，不過係收費設備誤認被告為持卡人本人而予以自動加值，被告亦因而獲得持該悠遊聯名卡於特約商店刷卡消費時無需付費之不法利益，亦由於悠遊卡於實務上持用時並不以辨識是否為持卡本人後始可持卡消費之特性，因此同意以悠遊卡作為消費時支付工具之特約商店，亦無因持卡人非本人而陷於錯誤之情事，故信用卡發卡銀行之特約商店即非屬被害人，應為持卡人本人及發卡銀行。則本案被告竊取告訴人張芯蕾之華南銀行悠遊聯名信用卡在自動加值收費設備刷卡，先後加值、消費之行為，係構成刑法第339條之1第2項之以不正方法由收費設備得財產上不法之利益罪。

㈢是核被告如事實欄一(一)(三)(四)(五)(六)所示於捷運車廂內竊取他人物品等5次犯行所為，均係犯刑法第321條第1項第6款之在供公眾運輸之車內加重竊盜罪；而被告如事實欄一(二)所示持所竊得告訴人張芯蕾之華南銀行悠遊聯名信用卡後，先後至在自動收費設備消費、加值之行為，均係犯修正前刑法第339條之1第2項以不正方法由收費設備得財產上不法之利益罪。公訴意旨認被告此部分所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，尚有未洽；惟即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，是其社會基本事實同一，且屬較輕之罪，並經原審於言詞辯論終結前為罪名之告知，當無礙被告之訴訟防禦權，爰依刑事訴訟法第300條，變更起訴法條如上。而被告如附表所示先後消費、加值5次之行為，係出於單一犯意，在密切接近之時間、地點內實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，而論以一罪。又被告上開5次在供公眾運輸之車內加重竊盜罪、1次以不正方法由收費設備得財產上不法之利益罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣查被告於100年間因違反電信法案件，經臺灣臺北地方法院以100年度訴字第295號判處有期徒刑4月；嗣經被告提起上訴，又撤回上訴而確定，並於101年6月1日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第321條第1項第6款、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段，修正前刑法第339條之1第2項，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告正值青壯，不思以正途賺取財富，竟冀圖不勞而獲，於捷運車廂內旅客上落停留之地竊取他人財物，任意侵害他人之財產；甚而復持竊得具有悠遊卡性質之聯名信用卡，佯以持卡人身分而消費，均造成他人財物損失，是其滿足尋求私慾之目的，對民眾財產及社會交易安全產生危害，本不宜寬貸，惟念及被告犯後雖一度矢口否認，然終於原審行準備程序時坦承犯行，尚有悔意；併參酌其自陳教育程度為高中肄業之智識程度、案發時擔任禮儀社臨時工、現擔任水泥工，月收入約3萬5,000元、育有2子等生活狀況，及因其更生人之身分，求職不易，生活困苦，尚需撫養幼子，始為竊盜等罪行之犯罪動機（見原審卷第205頁反面）、竊盜之財產數量及價值、以不正方法自收費設備取得之利益價值等一切情狀，就在供公眾運輸之車內竊盜罪，共5罪部分，均處有期徒刑8月；另犯以不正方法由收費設備得財產上不法利益罪部分，處拘役30日，併就所宣告拘役刑部分諭知易科罰金之折算標準。另本諸罪責相當原則之要求，於法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告5次在供公眾運輸之車內竊盜罪犯行之不法與責任程度，及對其施以矯正之必要性，依刑法第51條第5款之規定，就所宣告有期徒刑部分定執行刑有期徒刑1年6月等情；經核原審認事用法均與法無違，量刑及定執行刑亦屬妥適。

四、又查被告行為後，刑法於104年12月30日修正公布，並自同年7月1日施行，依修正後即現行刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條之1條第1項、第3項、第4項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。經查：

㈠本案被告因竊盜而取得之手機3支（分別為郭映汝、胡雅綺及劉明玉所有）及被害人王江樞所有之皮夾（含其內物品、現金），均實際合法發還與各被害人，有前開贓物認領保管單在卷及臺北市政府警察局刑事警察大隊肅竊組102年2月22日查訪紀錄表可考（見偵二卷第12頁、偵三卷第6頁、第15頁、第23頁、第25頁），依前揭規定，自不予宣告沒收或追徵。

㈡另被告竊得告訴人張芯蕾之現金1,000元、被害人郭映汝之現金400元，以及盜刷告訴人張芯蕾所有之華南銀行悠遊聯名信用卡後，接續消費、加值5次，因而取得共計1,468元之加值消費利益部分，均為屬於被告之犯罪所得（總計2,868元），爰依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢至被告竊得告訴人張芯蕾之皮夾1個（及其內信用卡3張、金融卡2張）、被害人郭映汝之零錢包1個（及其內身分證、健保卡、學生證、中國信託及郵局金融卡各1張）部分，均未扣案，且亦無證據證明現仍未滅失，兼之上開物品價值並非極為高昂，則沒收或追徵與否，對於被告不法行為之評價與非難，或係刑罰預防矯治目的助益甚微，足認欠缺刑法上之重要性，倘若另外開啟執行程序探知所在及其價額，其手段與目的關聯薄弱且不符比例，為免執行困難及過度耗費公益資源，爰依刑法第38條之2第2項，不另宣告沒收或追徵。

五、檢察官上訴意旨略以：依原審判決所認，本案被告林福祥所犯之罪達6罪之多，就加重竊盜罪部分有5次，此5次加重竊盜犯行之時間、所竊財物及被害人損失等均不相同，然原審判決未就被告各次犯罪做個別考量，並說明各次犯罪量刑之理由，一律論處有期徒刑8月，顯非允當。又被告上開5次加重竊盜犯行合計宣告有期徒刑達40個月，然所定應執行刑僅區區1年6月（即18個月），二者差距高達22月之多，且應執行刑1年6月亦遠低於被告所犯5次加重竊盜既遂犯行之最低法定刑度合計為30月等語。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。是數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法（最高法院100年度台非字第371號判決意旨參照）。經查，原審判決已敘明被告為累犯，而依刑法第47條第1項規定加重其刑，並審酌刑法第57條量刑之一切情狀，予以綜合考量，就5次加重竊盜罪部分，因被告均係在捷運車廂內竊取被害人隨身皮夾等物，均處有期徒刑8月，並無違法或裁量權濫用而致罪責不相當之情形；另犯刑法第339條之1第2項部分，處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準，亦無不妥。加重竊盜共5罪，於各刑中之最長期以上（8月），各刑合併之刑期（40個月）以下，但不額逾30年間定其應執行刑，原審定應執行有期徒刑1年6月，顯未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限；又為調合數罪併罰可能造成刑罰過於嚴苛，法官定執行刑時應考量罪刑之相當性，原審已於判決理由詳予敘明如何審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，以為判斷予以綜合考量，並在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限無違，尚難謂有何輕重失衡、違法不當或權利濫用之處。綜上，檢察官猶執前詞指摘原判決量刑及定執行刑不當，難認有理由，應駁回其上訴。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長 法 官 劉壽嵩

附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。修正前刑法第339 條之1 第2 項意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由收費設備取得他人之物者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。