最高法院一○一年度台上字第一五八○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一五八○號

上訴人

陳建年

選任辯護人

謝志嘉律師

選任辯護人

劉秀真律師

選任辯護人

李勝琛律師

上訴人

陳正旭

選任辯護人

李百峯律師

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○○年九月九日第二審更審判決（一○○年度重選上更㈢字第三號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十三年度選偵字第二、七、九、一○、一二、一三號，九十四年度選偵字第四、八、九、一○、一二、一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人陳建年、陳正旭（下稱上訴人二人）違反公職人員選舉罷免法之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人二人部分之科刑判決，改判論陳建年、陳正旭以共同對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，依序各處有期徒刑壹年陸月、壹年；各減為有期徒刑玖月、陸月；併分別為相關從刑，及就陳正旭部分減得之刑為易科罰金折算標準之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人二人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。陳建年上訴意旨略以：㈠、原判決事實欄內認定上訴人二人與陳健雄（已死亡）三人不思以公平競爭之方式幫助陳瑩競選，共同基於投票行賄之概括犯意聯絡，……並於其事實一之㈡有關詳細分工情形中，記載陳建年在李謙福住處，交付新台幣（下同）二千元給李謙福，李謙福當場收受，並許以投票權為一定之行使等情。苟屬無訛，似認陳建年已參與犯罪構成要件，顯與共謀共同正犯之要件不相一致，原判決卻以共謀共同正犯論之，顯有未合。原判決關於陳建年行賄李謙福部分，事實欄謂陳建年僅為共謀共同正犯；然於理由欄卻認定陳建年亦有行為分擔，前後論述顯有矛盾。且原判決於無任何補強證據之情形下，僅憑李謙福唯一且不具可信性之供述為論斷依據，顯有不當。又關於陳建年等人對於李謙福之部分如何為犯罪之謀議？如何為犯罪行為之實行？自應於判決中詳盡說明，惟原判決僅以其等情誼深厚、關係匪淺為謀議之據，而未論述謀議之時間、地點及內容，顯有判決理由不備之違法。㈡、原判決對於上訴人二人與陳健雄係如何參與關於黃新泉行賄黃秀妹、黃秀娥、林金三（上揭三人與黃新泉均經檢察官緩起訴處分確定）等人部分之謀議、謀議內容及範圍如何，並未詳為說明，且按卷證內陳健雄與陳正旭之證詞亦均未提及黃新泉，原判決復未於理由欄敘明其認定該部分犯罪事實所憑之證據，徒執黃新泉所為先後互歧之供述及黃秀妹、黃秀娥、林金三、林杰儀等人所陳與事實未盡相符之證言，為論罪科刑之基礎，顯有調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈢、原判決理由欄並未敘明黃新泉、黃秀娥、黃秀妹及林金三等人，究於何時為緩起訴處分確定，亦無該緩起訴處分書正本附卷可證，且於更三審審理時，亦無提示該證物予陳建年表示意見之機會。從而，黃新泉、黃秀娥、黃秀妹及林金三等人是否涉犯投票受賄罪，尚非無疑。原判決未能詳查，顯有調查職責未盡之違法。又檢察官利誘黃新泉，並允許黃新泉與黃秀妹等人事先串證，故黃秀妹、黃秀娥、林金三之偵訊筆錄，已顯不可信，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定應無證據能力。再者，陳建年給付黃新泉之賄款八千五百元，黃新泉收受後，除給付黃秀妹等人二千五百元外，餘款六千元則均留供己用，並未持向他人行賄，尚僅能論以投票交付賄賂罪之預備犯，原判決一併以交付賄賂罪論科，顯有不當。況賄款六千元既尚未交付與有投票權之人，自不能附隨於其對向共犯所犯投票受賄罪主刑之後宣告沒收，復無證據證明該六千元業已滅失而不存在，原判決未於理由欄敘明應否沒收之理由，及於主刑之後宣告沒收，顯有判決適用法則不當及理由矛盾之違法。㈣、原判決先認黃新泉於偵查中之陳述，因處於非任意性之狀態，而有顯不可信之情況，故於偵查中之證述無證據能力；復認黃新泉之自白既出於任意性，且與黃秀妹等人之供述相符，自當信為實在云云，前後顯有矛盾。又陳建年涉嫌與陳正旭對於張金次行求賄賂部分，應如何論罪，原判決就其事實、理由及主文之宣告，不相一致，互有矛盾。再者，原判決事實欄認定上訴人二人係基於共同投票行賄之概括犯意而為賄選行為；於理由欄卻又認定係接續犯，應論以包括之一罪。事實欄認定陳建年等人僅行賄林耕江三千元；理由欄卻認行賄六千元，亦有判決理由矛盾之違法。㈤、由黃新泉於偵、審中之陳述可知，縱認黃新泉曾交付金錢予黃秀妹、黃秀娥、林金三等人，然實非出於陳建年之授意。又依陳正旭於偵、審中之供詞，亦可證與陳正旭有關之金錢，均非來自陳建年，故陳建年自無須為黃新泉、陳正旭之行為負責。再者，上訴人二人與陳健雄等人間若真有共同謀議或犯意聯絡，陳健雄應自始即知情，豈需經由郭國榮轉述，始知其行賄之事，原判決遽認陳建年應負共同正犯之責，顯有判決適用法則不當之違法。二、上訴人陳正旭部分：㈠、證人林耕江、豐早馬、豐福明、陳健雄、郭順榮等人（均經檢察官緩起訴處分確定在案）於偵查中之證述，雖經具結，然該結文除日期及簽名外其餘內容均為空白，法定具結程序顯未完成，與未經具結者無異，且未予陳正旭行使對質詰問之機會，況林耕江雖於偵查中具結，但檢察官未告知得拒絕證言，且當時係針對陳建年、郭順榮、陳健雄、陳瑩涉案部分，或陳建年、陳健雄涉案部分為具結，效力自不及於陳正旭為被告部分，原判決遽認上開證言有證據能力，顯有判決適用法則不當之違法。㈡、陳正旭早在平地原住民立法委員選舉投票日三、四個月前，交付二千元、一千元不等之現金予陳健雄、郭國榮等人，無非係供應彼等應酬之物，藉以拉近彼此距離，並非買票賄選，應與彼等在三、四個月後之投票行為無對價之關係，更與陳建年、陳健雄、郭順榮、郭國榮（經檢察官緩起訴處分確定在案）等人欠缺投票行賄之犯意聯絡。又收受現金之相對人對於上訴人交付之目的，主觀上有何認識，原判決亦無論述。再者，原判決理由欄貳、

二、３⑫除引用吳文明在偵查及第一審之陳述外，並無關於時間部分之敘述，原判決在其理由欄內對其認定陳正旭犯罪時間之依據，亦無其他說明記載，自有判決理由欠備之違法。㈢、原判決於事實欄稱上訴人二人與陳健雄基於共同投票行賄之概括犯意聯絡，謀議在本次選舉中，擇定特定人士賄選；又於理由欄內稱上訴人二人係基於在選舉中當選之單一犯意……，上訴人二人與陳健雄等人為上揭賄選行為主觀上顯係基於單一之犯意接續為之各情，顯有判決理由矛盾之違法云云。惟查：㈠、詰問或對質權，與證據能力之性質有別。偵查中訊問證人，法無明文規定必須傳喚被告使之在場，此由刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段僅規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，可獲印證。該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。本件依卷附之證據資料，證人林耕江、豐早馬、豐福明、陳健雄、郭順榮、黃秀妹、黃秀娥、林金三等人於檢察官偵查中所證，縱未經相關被告詰問或為對質，然並無顯不可信之情事，則原審認各該證人於檢察官偵查中所為證述有證據能力，於法即無不合。上訴意旨執以指摘，並非第三審上訴之合法理由。

㈡、本件檢察官於訊問林耕江、豐早馬、豐福明、陳健雄、郭順榮等人時，已依證人作證程序，告知具結之義務、偽證之處罰及解釋結文，並命證人於供前或供後具結，亦有訊問筆錄、結文在卷可憑。雖部分證人結文之案號、案由空白，但林耕江等人已知悉為何案件作證，並明白、認知作證及於結文上具結之意義，應可認其已合法具結，且得引用採為不利於陳正旭之犯罪證據。陳正旭上訴意旨執上揭訊問並非針對陳正旭為被告而訊問，且結文未完成法定程序，形同空白具結，應認不生具結效力云云，而為指摘，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」刑事訴訟法第一百八十一條定有明文。又證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言，同法第一百八十六條第二項亦著有規定。然拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，前開證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，故法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅及於證人，其證詞對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之。共同被告林耕江經警察及調查機關移送檢察官，以涉犯投票行賄等罪嫌之被告偵辦中，其以證人身分於本案偵查中或第一審審理時作證，有部分雖未經履行告知得拒絕證言之程序，然依前揭說明，原審認該證人之證言具證據能力，仍無違法可言。陳正旭上訴意旨執此指摘，尚非合法之第三審上訴理由。㈣、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又公職人員選舉罷免法之投票行賄罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益，是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（本院九十二年台上字第八九三號判例要旨參照）。原判決係綜合全案證據資料，本於調查所得，論述上訴人二人與陳健雄為使陳瑩得以順利當選立法委員，基於共同投票行賄之犯意聯絡，謀議在該次選舉中，擇定特定人士賄選，並由陳建年委由與地方頭目及有選舉權之原住民熟識之陳健雄，帶領至特定之各該有選舉權人住處，並分由陳正旭負責款項之支配或交付，而以向多數具有選舉權之人賄選之方式爭取選票，接續以共同或分頭進行之方式為原判決事實欄所載之賄選行為；其等當時主觀上具有約使有投票權人為投票權一定行使之行賄犯意；客觀上所行交付之賄賂係約使投票權人為投票權之一定行使之對價。而收受款項之人，亦認知上訴人二人及其他共同正犯所交付款項之意思表示，乃為約使渠等為投票權一定之行使，上訴人二人所為自應構成對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。並說明：⑴上訴人二人及陳健雄向郭國榮拜票請求支持陳瑩時，確有由同行之陳正旭拿二千元給郭國榮。該二千元既係因請求郭國榮支持陳瑩而為給付，以加強、鞏固郭國榮之投票意向，進而促使郭國榮投票給陳瑩，自係約使有投票權人郭國榮為投票權一定行使之對價，不因給付時之名目係供其買酒、飲料、檳榔或加油之用等等，而有不同。⑵依陳建年所交付予黃新泉之賄款數額高達八千五百元，顯然除交付賄款要求黃新泉投票支持陳瑩外，並同時要求黃新泉為其以每票五百元之代價，向其他有投票權人買票，始有交付黃新泉共八千五百元之必要，證人黃新泉之證詞核與常理相符，應可採信。黃新泉依陳建年交付之款項而與之有共同行賄之犯意連絡，繼之交付其姊黃秀妹一千五百元，妹妹黃秀娥及妹婿林金三共一千元，請黃秀妹等人投票支持陳瑩，餘款留為己用之情事，既經證人黃秀妹等證述在卷，已可認定陳建年與黃新泉就上開行賄黃秀妹等三人部分為有犯意連絡及行為分擔之共同正犯關係各情。所為論敘，俱有卷存證據資料可資覆按，與經驗法則復不違背，並無上訴意旨所指判決理由不備、矛盾及判決適用法則不當等違法情形，就此指摘，仍非上訴第三審之適法理由。再原判決係以證人黃新泉於第一審之證述為上訴人二人論罪之證據，此與原判決認定黃新泉於偵查中之自白，並非出於任意性，並無證據能力之論述，尚無不符之處（見原判決第十四頁，理由貳、二、４之①；第六頁，理由壹之二）。雖原判決上開理由４之⑦將黃新泉上揭第一審之「證述」誤載為「自白」（見原判決第十六頁第四列），然與判決結果不生影響，尚不得執為上訴第三審之理由。㈤、共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，應共同負責。且其意思之聯絡，為於事前有所謀議，或僅於行為時有共同犯意之聯絡；其表示之方法，為明示通謀或相互間默示之合致，均無不可。原判決業已綜合卷內全部證據資料，論述上訴人二人及陳健雄間，事前既已謀議推由上訴人二人及陳健雄等人分別行為，雖有共同或個別交付賄款之行為，惟彼等之間既有犯意之聯絡，且其犯罪係出於為自己犯罪之意思，則無論參與之犯罪，究係何部分之行為（甚或未參與而推由他人實行），各共同正犯自應就全體之全部行為負責。上訴人二人與陳健雄，及其後有犯意聯絡、行為分擔之郭順榮、郭國榮、黃新泉間，就為求陳瑩當選而對有投票權人行賄部分有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯之理由。且敘明本件雖因上訴人二人否認犯行，致無從確定其等詳細謀議之時間、地點，惟仍不影響上開事實之認定。至陳建年辯稱：陳健雄等人行為時，伊多半不在場，致客觀上無從看見陳健雄等人之行為，無行為時與之共謀之可能，且縱伊到場，依陳正旭陳述之交付方式既均以避免伊看見之方式而為，若係共謀，何須避諱，況依陳正旭之供述，縱有交付金錢之事實，但並非皆涉賄選，或另有用途，均不足以證明伊與陳正旭等人間有何犯意聯絡或行為分擔云云，係事後卸責之詞，並非可採。經逐一詳加指駁，所為論斷於法無違。上訴意旨仍執陳詞否認應構成本件共同正犯，並非適法之上訴理由。再原判決並未認定上訴人二人為共謀共同正犯，上訴意旨未依卷內資料執為指摘，亦非合法上訴理由。㈥、原判決以陳建年為求第六屆平地原住民立法委員選舉，其女陳瑩能順利當選，乃與陳正旭、陳健雄共同基於投票行賄之犯意聯絡，於九十三年八、九月間進行原判決事實欄所載之賄選行為，上訴人二人係就同一選舉先後多次交付賄賂予有投票權之人，並約其等為一定投票權之行使，且均在密切接近選舉之一定時間、地點，接續對有投票權人實行之複次行為，其目的係在使該次選舉候選人陳瑩得當選，應係基於在選舉中當選之單一犯意而為，依一般社會觀念，實難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行予以評價，較為合理，則上訴人二人上揭賄選行為，應依接續犯論以包括一罪，於法並無不合。雖原判決事實欄關於上訴人二人犯意部分，載為「基於共同投票行賄之『概括』犯意聯絡」等語（見原判決第二頁第十四、十五列），然觀諸全文意旨，該「概括」二字應屬贅載，因於判決之結果顯無影響，尚不得執為上訴第三審之合法理由。㈦、刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。本件關於陳建年交付黃新泉用以行賄買票之八千五百元，黃新泉保留其中六千元供己花用，原判決未一併諭知沒收，對陳建年並無不利。陳建年上訴意旨主張原判決未就該六千元諭知沒收，判決違法云云，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，自非合法。㈧、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。

上訴人確有本件犯行，業據原判決依憑卷證認定明確，待證事實既臻明瞭，原判決並未引用黃新泉、黃秀娥、黃秀妹及林金三等人為檢察官緩起訴處分之處分書為不利於陳建年犯罪之證據，原審未就此為無益之調查，核與應於審判期日調查之證據而未予調查之情形，並不相當。陳建年上訴意旨執此指摘，仍非第三審上訴之適法理由。㈨、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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