最高法院一○一年度台上字第二四二二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二四二二號

上訴人

蔡秀滿

上訴人

洪士荃

上列一人選任辯護人

張右人律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年二月七日第二審判決（一００年度上訴字一九九九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第一０七四三、一０七四五、一０七四六、一０七九八、一一四六四號），提起上訴，本院判決如下:

主文

理由

壹、撤銷（洪士荃販賣第一級毒品）部分本件原判決認定：上訴人洪士荃基於營利犯意，於民國九十九年九月九日、同年九月二十六日、同年十月二十七日，分別同時販賣新台幣（下同）一萬六千元之第一級毒品海洛因及三千元之第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）予唐宏棕等情，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論處洪士荃販賣第一級毒品，三罪刑，駁回其此部分之第二審上訴。固非無見。

惟查：犯販賣、轉讓毒品之罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。故販賣、轉讓毒品者供出其毒品來源之對象時，為防範其為損人利己之不實供述，自須以補強證據擔保該供述之真實性，始得作為判斷之依據，此補強證據須與轉讓者之指證具有相當之關聯性，經綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實者，始足當之。若以通訊監察譯文作為補強證據，須其等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白所交易標的物為毒品，否則語意隱晦不明之對話，縱使指證者證述對話內容涵意即係交易毒品，除非被指為販毒或轉讓者坦認，或依被告之品格證據可供證明其有具犯罪同一性（例如先行有關販賣毒品之暗語，與本件通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依通訊監察結果即時啟動調查而查獲客觀上可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。

原判決認定洪士荃三度販賣毒品予唐宏棕，係以①、唐宏棕之警詢、偵查證言。②、洪士荃與唐宏棕於九十九年九月九日、同年九月二十六日、同年十月二十七日電話聯絡之通訊監察譯文。③、洪士荃在第一審法院供認伊在九十九年九、十月間有交付海洛因、安非他命給唐宏棕等語（見原判決第三十三頁第十三行以下）。④、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表及扣案手機一支，為論罪依據。然②之通訊監察譯文僅有洪士荃與唐宏棕約定見面時間、地點之對話而已，似難辨別其二人相約見面與毒品交易有何關聯。③洪士荃在第一審法院係稱：「（你有無販賣海洛因給唐宏棕？）沒有，我去他那邊，他說他難過，問我這邊有沒有，我跟他說我這邊只有買來自己吃的而已，我有分一點海洛因給他吃，什麼時候我忘記了，今年有二次，一次是分給他安非他命，時間約在九月左右，哪天我記不起來了，在他家給他的，另一次是給他海洛因，時間約在十月初，也是在他家給他的」等語（見聲羈字第四０一號卷第四頁）。所述「曾二次無償轉讓海洛因、安非他命給唐宏棕，時間已忘記，約在九十九年九、十月間」，與原判決另判處洪士荃於九十九年八、九月間二次轉讓海洛因給唐宏棕之罪刑（即原判決附表五編號1、2，另行駁回，詳後述）之犯罪事實，二者時間相近且重疊，則洪士荃上揭所稱曾二度分一點海洛因給唐宏棕之供述，能否認係「販賣毒品」給唐宏棕之自白？即非無疑。④之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，其上記載之毒品、夾鍊袋、電子秤等物（見原判決附表十編號3 ），原判決或認非供洪士荃販賣毒品所用，或與洪士荃販賣毒品罪無關（見原判決第五十一頁倒數第二行至第五十二頁），似未採為洪士荃販賣毒品罪之證據。則本件似僅餘唐宏棕之指述而已（唐宏棕指認犯罪嫌疑人之紀錄表，性質上亦屬唐宏棕之供述），依上揭說明，仍應有補強證據，始稱適法。究竟在洪士荃處扣得之毒品、夾鍊袋、電子秤等物，與洪士荃販賣毒品罪有無關聯？洪士荃之通訊監察譯文如何得以證明二人相約見面意在買賣毒品？本件實情如何？因與洪士荃犯罪成立及所犯罪名攸關，原審未進一步調查釐清，遽行判決，難認適法。洪士荃上訴指摘原判決不當，非無理由，應認關於洪士荃販賣第一級毒品三罪部分，均有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回（蔡秀滿及洪士荃轉讓第一級毒品與持有第一級毒品）部分

一、蔡秀滿部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人蔡秀滿有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就蔡秀滿否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於蔡秀滿之科刑判決，改判仍論處蔡秀滿共同販賣第一級毒品，三罪刑（均處有期徒刑）。

上訴意旨略稱：證人林聰敏於法院證稱：「我是跟他討取」、「（你是不是順著警方的意思講的？）對」，其語意顯然抗辯警詢陳述不實在，且觀諸通訊監察錄音內容，無法證明林聰敏確與蔡秀滿有毒品交易行為，況林聰敏表明該次毒品未付出代價，何以評價為「販賣」而非「轉讓」，原判決未於理由欄內交代；證人賴政霖於法院之證言，係將其警詢、偵訊之陳述再加以說明，應較為可採，觀察通訊監察譯文中賴政霖與陳秋彬之對話，應無從得知蔡秀滿有交易毒品之行為，反可了解蔡秀滿未參與販毒，原判決竟認賴政霖之偵訊較審判證言可信，實有違誤；陳秋彬一再堅稱販賣與蔡秀滿無關，對此有利證據，原判決不予採信，有調查不週之違失云云。惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決認定蔡秀滿與陳秋彬（已判刑確定）共同基於營利犯意，於九十九年十一月十八日販賣海洛因予林聰敏，同年月十二日、同年月十七日販賣海洛因予賴政霖等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並就陳秋彬視力不佳，如何由蔡秀滿駕駛小客車載陳秋彬前往交付毒品予買毒者，蔡秀滿應知係毒品買賣，二人如何均為正犯，及林聰敏、賴政霖於偵查或法院羈押訊問時之證言，如何足以採信，審理中證言係迴護之詞，如何不能採納等情，詳加論述。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。㈡、蔡秀滿與陳秋彬共同販賣毒品予林聰敏部分，原判決已說明蔡秀滿與林聰敏並非至親，無干冒重罪風險轉讓毒品給林聰敏之理，自係基於營利犯意為之，況雙方有約定買賣價金，僅因當天林聰敏身上錢不夠，始尚未付錢之依據與理由，上訴意旨認未說明，顯非依據卷內訴訟資料指摘。㈢、原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定蔡秀滿與陳秋彬為正犯，陳秋彬於原審所陳本件販賣毒品係其所為，與蔡秀滿無關等語，與其於第一審羈押訊問時所述不符，且與通訊監察譯文迥異，為不足採，上訴意旨任意指摘原審不採信陳秋彬有利蔡秀滿之證言，有調查未盡之違法云云，顯非合法之上訴理由。蔡秀滿其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。本件關於蔡秀滿之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、洪士荃轉讓第一級毒品及持有第一級毒品部分

㈠、刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。洪士荃被訴於九十九年八月二十六日轉讓第一級毒品予唐宏棕部分（即原判決附表五編號2 ），洪士荃不服原審判決，於一０一年二月二十一日提起上訴（上訴書狀載明對原判決有罪部分，全部不能甘服，於法定期間內聲明上訴）。其上訴意旨略以：唐宏棕於偵查中之證言未經洪士荃或選任辯護人詰問，應無證據能力，採為判決基礎，違反證據法則云云。惟偵查中檢察官訊問證人，目的在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判時透過當事人之攻防與詰問證人，以認定犯罪事實者，其性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之在場，且刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。故偵查中未經詰問之證人陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據，若於審判中已傳喚到庭並受詰問，即屬已完成調查之證據，得為論罪之基礎。唐宏棕嗣後已於法院具結並受詰問，有審判筆錄在卷可稽，原判決採信其偵查陳述為證據，並無違法。上訴意旨執此指摘原判決違法，自非合法之上訴理由。㈡、查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。洪士荃被訴於九十九年八月十八日轉讓第一級毒品予「竹山阿弟仔」部分（即原判決附表五編號1 ），其不服原審判決，於一０一年二月二十一日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴亦非合法，應予駁回。㈢、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。洪士荃被訴持有第一級毒品嗎啡部分，原審係依毒品危害防制條例第十一條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，洪士荃竟復提起上訴，顯為法所不許。此部分之上訴為不合法，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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