最高法院一○一年度台上字第二七七九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二七七九號

上訴人

林昱勛

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年七月二十八日第二審更審判決（一○○年度上更㈡字第八二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二○三二三、二○六五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林昱勛有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因犯行。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品罪（累犯），依刑法第五十九條規定酌減其刑後，處有期徒刑十五年六月，併諭知相關之從刑。已分別詳敘所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯係合資購買及證人黃元煌嗣後翻供之詞如何均不足採，亦在理由內詳予指駁；俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略稱：（一）、證人黃元煌、林敏君、王俊明之警詢筆錄屬證人於審判外之陳述，為傳聞證據，無證據能力，原判決認其有證據能力且採為論罪之依據，顯與證據法則有違。（二）、原判決對「非供述證述」之私立中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告及黃元煌所有門號0000000000行動電話之個人資料及通聯紀錄，究如何具有證據能力之理由，未予說明，洵有欠當。（三）、黃元煌、林敏君、王俊明在檢察官偵訊所為陳述，未予上訴人及其辯護人在場行使反對詰問權，原判決未敘明已審酌刑事訴訟法第一百五十九條之二等相關規定，遽以該等證人在偵查中業經具結，即認其等偵訊中所為證言有證據能力云云，亦與證據法則有違。（四）、原判決以黃元煌、林敏君、王俊明在偵訊之陳述，及上訴人與黃元煌間之電話通聯紀錄，為論科之依據。惟依林敏君、王俊明所述，案發當日係由黃元煌出面與上訴人接洽，渠二人並未在旁目睹毒品授受情形，則渠二人對當天黃元煌係向上訴人「購買」新台幣（下同）一千五百元之海洛因乙情，顯非基於親身見聞之陳述，不足採信，亦不能佐證黃元煌指稱向伊購買毒品之供述確與事實相符。

至通聯紀錄，僅有通話雙方之電話號碼、通話時間、基地台位置，並無通話內容，亦無從證明雙方係交易毒品。故本件除黃元煌之供述外，並無其他補強證據。原判決未察，逕為上訴人論罪科刑，理由顯有欠備。（五）、黃元煌歷次供述，或稱向伊購買，或稱請伊調貨，或稱「合資」，先後說詞已有不一。且於偵、審中，均表明非買賣關係。以黃元煌在偵查期間，並未與伊同庭對質，且僅向檢察官供述綽號「白面」之男子，並未指明上訴人，是黃元煌陳述時，應無刻意迴護之心理壓力及動機存在。黃元煌既否認向伊購買毒品，自足據為上訴人有利之證明。參以林敏君、王俊明分別在第一審及原審均已證實伊並無販賣毒品給黃元煌。其二人自無甘冒偽證罪責，迴護伊之必要。況本件警方搜索伊住處，並未查獲任何毒品，或相關販賣毒品工具，足見上訴人確無販賣海洛因。乃原審未察，徒以黃元煌、林敏君、王俊明前後不一之供述，未說明其取捨之理由，逕為不利上訴人之認定，洵有調查證據未盡且理由欠備。（六）、原判決理由欄內對於上訴人有販賣毒品營利之主觀意圖，並未說明其憑以認定之證據，僅以臆測之詞，推定伊主觀上有販賣營利之意圖，同有判決理由不備之違法等語。

惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑上訴人自白其有於原判決事實欄所載時地收取黃元煌一千五百元並因而交付海洛因之事實，證人黃元煌、林敏君分別於偵訊、第一審、王俊明於偵訊、第一審及上訴審之證述，佐以黃元煌持用門號0000000000行動電話於民國九十七年七月十七日上午之通聯紀錄、上訴人持用門號0000000000行動電話當日與黃元煌持用上開行動電話通聯之基地台位址、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告、台灣台中地方法院刑事判決（黃元煌、林敏君施用第一級毒品案件）、門號0000000000、0000000000行動電話之通聯調閱查詢單（含個人資料）等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有販賣海洛因予黃元煌牟利之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷證所為判斷之適法職權行使。並說明本件上訴人否認犯行，致無法得知每次販賣毒品之確實重量、純度、價格，精算出其販賣海洛因獲利之數額。然以販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。是販賣之利得，除非經販毒者詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。上訴人與黃元煌並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣海洛因予證人黃元煌之理，顯見上訴人主觀上確有營利之意圖。參以卷附通聯紀錄資料，黃元煌持用門號0000000000於案發日上午七至八時間（黃元煌於八時四十分被查獲），僅有五通通聯紀錄，均係與上訴人持用之門號0000000000聯絡，足證黃元煌於該日上午主動聯絡購買海洛因之對象只有上訴人一人。此通聯紀錄，雖僅證明上訴人該日曾與黃元煌聯絡乙情，而無通話內容。然以黃元煌與林敏君甫施用海洛因完畢即於九十七年七月十七日八時四十分，為警查獲，並扣得黃元煌持用之門號0000000000號行動電話，及林敏君施打海洛因用之注射針筒。由渠等二人所證及上訴人所供對照渠等二人持用之上開行動電話通聯紀錄，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之補強證據。何況黃元煌與林敏君於偵訊時，均證稱海洛因係向綽號「白面（即上訴人）」之人所購買，並未提及與上訴人合資購買，而上訴人所辯海洛因買回來後伊係倒一半給黃元煌云云，不僅不符常理，且以海洛因量微價昂，黃元煌既不知上訴人出資多少，焉有可能如此粗糙之分法，益徵上訴人所辯係幫黃元煌合購毒品海洛因云云，與事實不符。甚且黃元煌、林敏君有施用海洛因之習性，而迭經法院判處罪刑，有渠之台灣高等法院被告前案紀錄表及台灣台中地方法院刑事判決在卷，是渠等確有購買海洛因之動機及需要。而認上訴人所辯其未販賣第一級毒品予黃元煌，委無足採等旨，已詳敘其憑據及理由，核其論斷與經驗法則及論理法則亦無違，且無事證欠明之情形存在，要難指為違法。又黃元煌、林敏君、王俊明於第一審審理時，已到庭具結作證，並經辯護人及檢察官為交互詰問及上訴人表示意見；原審審理時上訴人或當庭經由辯護人表示對渠等三人於偵訊時之陳述，沒有意見，或當庭表示對渠等三人於偵訊時之陳述為不實外，其餘沒有意見，有第一審、上訴審及原審審判筆錄在卷可稽（見一審卷第一一五頁，上訴卷第六五頁背面，更一審卷第七三至七四頁，更二審卷第四五頁背面）。原判決並敘明渠等三人於偵查中所為之證述，業經依法具結，而上訴人及其於原審選任辯護人所陳均係就渠等三人證詞之證明力問題爭執，並未就黃元煌、林敏君、王俊明於偵查中之證述有無違背其真意，或有無違法取供等情事加以釋明等情。乃認渠等三人於偵查中之證詞具有證據能力，並資為認定上訴人犯罪事實之證據，要屬事實審法院認事採證職權之適法行使，亦難謂為違法。另原判決並未引用渠等三人於警詢時之陳述作為判斷依據（見原判決第六頁理由貳之二至四）。上訴意旨㈠、㈢徒執己意，指摘原審採證違法，核非具體指摘之合法上訴第三審理由。另中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告，乃基於檢察一體原則，由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，所出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，而具有證據能力。且已經原審合法調查，得為論罪之依據。又卷附0000000000行動電話之個人資料及通聯紀錄，係泛亞電信股份有限公司查詢電話客戶基本資料函覆單，則係從事電信業務之人於業務上所製作之紀錄文書。此部分文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款、第二款規定，除顯有不可信之情況外，本即得為證據。況原審審理時上訴人當庭表示對此部分文書，沒有意見，有原審審判筆錄在卷可稽（見更二審卷第四六頁）。原判決未依上開規定說明前揭文書究係如何具有證據能力之理由，自無違誤。上訴意旨㈢所為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。至上訴人固未經查扣得海洛因，惟觀黃元煌先後證述之購毒聯絡方式、交易地點、數量及過程等情節，稽之彼等持用之行動電話於九十七年七月十七日上午之通聯紀錄，及當時聯絡之基地台位址，與黃元煌所證交易海洛因之時間、地點及經過均相吻合。且黃元煌與林敏君確有施用海洛因，亦有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告、台灣台中地方法院九十七年度訴字第三三九七、三六三三號判決在卷可參。

足見黃元煌確係以上開行動電話聯絡上訴人約定交易毒品之事宜，上訴人於原審空言否認販賣毒品犯行並無可採，因認上訴人有上開販賣海洛因予黃元煌之犯行，其採證認事並非無據，核無違背法令情形。上訴意旨㈣、㈤自非具體指摘之適法上訴第三審理由。再所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證所述犯罪事實非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充分。原判決理由貳之二至五段已敘明黃元煌就其於上開時地，向上訴人購買海洛因等情，於偵訊時證述明確，並以之卷附門號0000000000、0000000000行動電話通聯紀錄、原台中縣警察局太平分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、門號0000000000、0000000000行動電話聯調閱查詢單、黃元煌及林敏君涉犯施用第一級毒品案件之刑事判決書等卷內相關證據為綜合判斷，認上訴人有原判決事實欄所載之犯行，自屬有據，且非單以證人之陳述或卷附通訊紀錄，為認定上訴人該犯行之唯一證據，難認有何違背證據法則情形。上訴意旨㈣仍執陳詞，泛指原判決違背證據法則，尤非具體指摘之合法上訴第三審理由。其餘上訴意旨，均未依據卷內資料為原判決具體違背法令之指摘，徒憑己見仍執陳詞，漫指原判決不當，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。按之首揭說明，其上訴違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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