最高法院一○一年度台上字第二八一六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二八一六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

賴正聰

被告

吳佳蔚

共同選任辯護人

林耀立律師

被告

劉賢忠

　　　　　　陳士良

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年二月七日第二審判決（九十八年度上訴字第四八七二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第八四○八、八四○九、八四一○號、九十四年度偵字第一二四六七、一二四六八、一五○五八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分：本件原判決撤銷第一審關於被告賴正聰、吳佳蔚、劉賢忠、陳士良部分之科刑判決，改判論處賴正聰、吳佳蔚共同意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標各罪刑（各五罪）暨均予減刑；變更檢察官起訴法條，均論處劉賢忠、陳士良犯背信各罪刑及均予減刑；並以不能證明賴正聰、吳佳蔚有貪污治罪條例第十一條第一項之違背職務期約賄賂罪嫌，不能證明劉賢忠有刑法第二百十三條之公務員不實登載文書罪嫌，均不另為無罪之諭知，固非無見。

惟查：㈠、原判決認劉賢忠係國防部軍備局中山科學研究院（下稱中科院）資訊通信研究所電子戰組薦聘技士，陳士良為中科院電子系統研究所地面雷達組技勤小組約聘技術員，非採購人員，均非修正後刑法第十條第二項第一款前段之身分公務員，亦非同項第二款之委託公務員（見原判決第二十、二十一頁），並以彼等行為時，為中科院之聘、僱人員，無法定職務權限，且所從事者亦非政府機關之招標、審標、決標等執行公權力之行為，與修正後刑法第十條第二項公務員之要件不符，非屬公務員（見原判決第三十六頁）。然修正後刑法第十條第二項第一款後段規定：「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，乃學理所稱之「授權公務員」。依政府採購法規定之公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬該款後段之公務員。原判決認定劉賢忠係中科院「雷達測試機等二項」之採購案申辦人，負責詢商訪價，以作為編列預估金額及訂立底價之基礎（見原判決第五頁），並於該採購案「商情蒐集檢視表」之「市場（廠商）訪價調查」欄內記載「三家報價總價為新台幣（下同）九百六十萬元」等語（見第一審卷一第一三九頁）；陳士良則於中科院「旋轉接合器等二項」採購案開標時，協助申購單位審查商品規格，而審定數家廠商商品規格不符等情（見原判決第五、六頁）。

倘若屬實，其二人既分別參與上開採購案之訪價、審查等採購事宜，是否屬於依政府採購法規定之承辦採購人員，為「授權公務員」？原審未予調查釐清及說明，遽認其二人非公務員，而賴正聰、吳佳蔚亦無貪污治罪條例第十一條第一項規定之適用，尚嫌速斷，有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。㈡、已受請求之事項未予判決者，判決當然違背法令，為刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所明定。本件起訴書記載：「劉賢忠基於概括犯意，先於民國九十二年五月二十一日『雷達測試機等二項採購案』開標時，明知賴正聰以佳昭企業有限公司（下稱佳昭公司）、馬瑞有限公司（下稱馬瑞公司）、江軒有限公司（下稱江軒公司）名義同時投標，卻於審標時違背職務，不依法停止開標或決標，仍依序進行開標、決標作業，使佳昭公司順利得標；又於九十二年六月五日辦理上開中科院『接頭與電纜線等十六項採購案』開標時，明知賴正聰以佳昭、馬瑞、江軒公司同時投標，於審標時亦違背職務，不依法停止開標或決標，仍依序進行開標、決標作業，使佳昭公司順利得標。」等情（見起訴書第五頁），指劉賢忠連同與賴正聰合意訂定報價金額部分，依行為時牽連犯、連續犯關係，觸犯貪污治罪條例第四條第一項第五款、第六條第一項第四款之違背職務期約受賄、對監督事務圖利他人及刑法第二百十三條之公務員不實登載文書等罪嫌（見起訴書第六、七頁）。然原判決除認定劉賢忠上開「雷達測試機等二項採購案」成立犯罪，變更檢察官起訴法條，論以刑法第三百四十二條第一項之背信罪，並就被訴刑法第二百十三條罪嫌部分，認不成立犯罪，不另為無罪之諭知外（見原判決第五、三十九、四十頁），就上開被訴有裁判上一罪關係之「接頭與電纜線等十六項採購案」之事實部分，是否成立犯罪，未予論究，自有「已受請求之事項未予判決」之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又原判決關於賴正聰、吳佳蔚、劉賢忠不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

二、駁回上訴部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。陳士良犯政府採購法第八十七條第四項之罪部分，經原審判決後，檢察官雖於一○一年二月十七日提起上訴，但於同年二月二十二日提出之上訴理由書，並未敘述此部分上訴之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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