最高法院一○一年度台上字第二八二○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二八二○號

上訴人

李進國

選任辯護人

鍾美馨律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十二月十五日第二審判決（九十九年度上訴字第二○二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二三九九三、二四四七三、二四五二八、二五二九

八、二八八七九、三一○三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李進國上訴意旨略稱：㈠、原判決謂並未引用證人李憶佩於警詢之陳述，作為論罪依據，然又稱李憶佩於警詢時之陳述，無法減弱或否定李憶佩於偵、審中所為陳述之證明力。亦即採用李憶佩於警詢時之陳述為判決基礎，有違證據法則。㈡、李憶佩就其購買毒品之聯絡方式等細節，供詞反覆，顯然不實。原審以其於警詢、偵查時之陳述，距事發時間較為接近，記憶較為清晰，有較為可採之特別情況，而有證據能力，顯係違背法令。㈢、本件係出於李憶佩之「陷害教唆」，與偵查機關之合法誘捕偵查不同，原審未排除所取得之證據，自非適法。㈣、本件並無實施通訊監察取得之監聽譯文，亦未查獲毒品或供販毒使用之器具，僅以李憶佩之證言為唯一證據。又李憶佩供稱曾與「藥頭」使用之0000000000號電話聯絡，亦稱民國九十八年八月十七日曾以警員之電話與上訴人聯絡，原審對上開電話及其通聯紀錄均未調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤、原判決認定上訴人九十八年八月十五日之犯行，與綽號「成仔」及Ａ男（真實姓名、年籍均不詳）等成年男子為共同正犯；上訴人同年月十七日之犯行，則與「成仔」及成年男子Ｂ男、Ｃ男（真實姓名、年籍均不詳）為共同正犯。然未明白認定渠等與上訴人間如何同謀犯罪、如何為行為分擔，亦未於理由內說明其所憑之證據，顯非適法。㈥、本件自偵查至第一審法院審理時，均未調取李憶佩、上訴人及「成仔」間之通聯紀錄及通訊監察資料。迨原審發文函查相關通聯紀錄時，已逾六個月保存期間。由此可見李憶佩之證言並無其他補強證據可資佐證。㈦、證人即警員陳聖明於偵查中證稱：曾針對「肉圓仔」之販毒集團施行通訊監察。高雄市政府警察局三民第一分局雖函覆原審法院稱：未對上訴人使用之0000000000、0000000000號電話實施通訊監察，然警方既已知悉該販毒集團係以上開二支「人頭行動電話號碼」作為販毒聯絡工具，應已掌握相關之通訊監察錄音及譯文，原審未再要求警方提供該販毒集團所使用手機之通訊監察錄音及譯文，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈦、李憶佩於九十八年八月十五日警詢時供稱係向「阿陳」購買毒品，而上訴人供出之上游則為「成仔」，兩者顯不相符。且「陳」、「成」發音固然近似，但「阿陳」與「成仔」有明顯差別，台語發音差異更甚。又李憶佩於原審證稱：在第一審法院出庭時，上訴人在囚車內向其求情，故其在第一審法院之證言內容刻意模糊等語。原判決認李憶佩於另案警詢時所為之陳述，不足以彈劾其在偵查、審判中所為之證言；復採信其在原審所為之證言，均顯然違反經驗法則。㈧、上訴人其餘經警方移送及被訴涉嫌販賣第一級毒品之多件犯罪事實，均分別經檢察官為不起訴處分，或經判決無罪確定。而李憶佩與警員蕭有華熟識，是否出於為其增加破案業績，而為不實指述，顯非無疑，況其證詞前後反覆，又無其他補強證據，原判決憑以認定上訴人有本件犯行，違背無罪推定原則等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與「成仔」及Ａ男或Ｂ男、Ｃ男，共同基於意圖營利之犯意聯絡，由「成仔」提供第一級毒品海洛因，推由上訴人為下列販賣行為：㈠、九十八年八月十五日十二時五十分許，李憶佩搭乘男友羅金祥騎乘之機車，抵達高雄市○○區○○路之昭明加油站，尾隨Ａ男至附近巷內後，由上訴人將海洛因一包販賣交予李憶佩，並向其收取價金新台幣（下同）一千元。嗣於同日下午十四時十分許，李億佩與羅金祥行經高雄市大寮區○○○路與光明路口時，遇警攔查，李億佩遂向警員自首，經警扣得該包海洛因（驗後淨重○．二三四公克）。㈡、緣羅金祥與（改制前）高雄縣政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）警員蕭有華熟識，蕭有華常規勸李億佩戒毒，及告知應檢舉販毒者以免危害他人。故李憶佩遭查獲後，隨與羅金祥於同年月十七日十二時三十分，至鳳山分局向蕭有華檢舉「阿國」販毒，並擬由李憶佩帶同警員至上開購毒地點查看。適同日下午十四時許，「成仔」以不詳之人所有之0000000000號行動電話撥打李憶佩手機，詢以是否欲購買毒品。李憶佩佯予應允，並由警員林彰喬裝騎機車搭載李憶佩前往，途中並由李憶佩再以電話聯絡，待林彰與李憶佩於當日下午十六時三十分許，依約抵達高雄市林園區○○○路之灘頭加油站路口時，先由Ｂ男與李憶佩交談，確認其為購毒之人後，將林彰、李憶佩帶至加油站對面巷口。再由Ｃ男騎乘機車帶領林彰、李憶佩至加油站對面附近之林園區○○路十八之一號前，由李憶佩與在該處之上訴人進行交易。待上訴人取出海洛因欲交予李憶佩時，林彰即表明身分予以逮捕，Ｃ男見狀以機車衝撞林彰，上訴人亦趁機拒捕逃離現場，並沿路丟棄供販賣所用之海洛因，惟仍經警追及逮捕而未遂，並扣得「成仔」交由上訴人帶至現場供販賣所用之海洛因十三包（淨重共計二．八九公克、純度三二．二一％、純質淨重○．九三公克）等情。因而撤銷第一審關於上開（上訴人被訴販賣第一級毒品予李憶佩有罪及無罪）部分之判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品；又共同販賣第一級毒品未遂（均累犯，既遂部分依刑法第五十九條酌減其刑，未遂部分依未遂犯規定減輕其刑後，各量處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：前揭事實，業據證人李憶佩、羅金祥、蕭有華、林彰、林正清分別於檢察官偵查、第一審及原審法院審理時證述綦詳，上訴人對其係於九十八年八月十七日在上址為警當場查獲，並扣得海洛因十三包等事實，亦供認不諱，並有李憶佩遭查獲時扣案之海洛因一包、上訴人遭查獲時扣案之海洛因十三包，及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、現場蒐證照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可稽。上訴人雖否認上開犯行，辯稱九十八年八月十五日未與李憶佩見面，同年九月十七日其係在該處欲向「成仔」購買毒品云云。然而：㈠、上訴人自承與李憶佩、羅金祥間並無仇怨，而李憶佩為警查獲後，雖因施用第一、二級毒品，經第一審法院以九十八年度審訴字第四三九九號刑事判決判處罪刑確定，然其並未主張供出毒品來源要求減刑，經原審法院調取該案卷核閱無訛，李憶佩、羅金祥自無誣指上訴人之必要。㈡、李憶佩於第一審法院雖改稱：不認識上訴人，九十八年五月十五日該次係其男友向「阿牛」購買，並非上訴人交付毒品云云。然其於原審證稱：第一審之庭期，其係因與上訴人同搭囚車出庭過程中，上訴人向其求情，始模糊以對，實際上訴人確有販毒等語明確。則其於第一審之證言，不足為有利於上訴人之認定。㈢、李憶佩首次在鳳山分局製作檢舉筆錄時，僅稱同年月十五日係向「阿國」購買毒品，並未指出上訴人之年籍、住所，衡情應非出於警員之授意或誘導。至於李憶佩於同年八月十五日遭查獲時，雖於警詢時供稱係向綽號「阿陳」者購買毒品等語，嗣又稱交易地點在「大寮」。惟其於原審已證稱：其對「大寮」、「林園」等相關地理位置並不熟悉等語，而「大寮」與本件交易地點「林園」相毗鄰，確有混淆可能。又上開毒品交易過程中，雖均由上訴人交付毒品，但均另有聯絡販毒事宜之「藥頭」及負責接應帶路之不詳成年男子等人參與，業據李憶佩、羅金祥證述一致。則李憶佩於警詢時之陳述，自不足作為其於偵查、原審中所為證言之彈劾證據。㈣、九十八年八月十七日，李憶佩與羅金祥如何前往鳳山分局檢舉「阿國」販毒，之後李憶佩並接獲「成仔」兜售毒品之電話，隨即帶同警員喬裝前往購買毒品，抵達約定之地點後，經由Ｂ男、Ｃ男輾轉帶領與上訴人見面進行毒品交易，待上訴人欲交付海洛因予李憶佩時，由警員予以逮捕，上訴人則利用Ｃ男以機車衝撞警員時，趁機拒捕逃離現場，並將所攜帶之海洛因二包藏於口腔內，其餘之海洛因沿路丟棄（本件共查扣十四包白色粉末，經鑑定結果其中十三包均含海洛因成分，另一包無海洛因成分），旋為警追及逮捕等事實，業據李憶佩、羅金祥、蕭有華、林彰分別證述綦詳，並有扣案之上開海洛因及鑑定報告可稽。上訴人對其係於上揭時、地，為警當場查獲，並扣得其攜帶之上述海洛因等事實，亦供認不諱。堪認當日上訴人係至現場販賣毒品，而非購買毒品。㈤、證人張簡建成雖於原審證稱：印象中其曾在灘頭加油站排隊向「宏鵰（台語）」購買毒品，上訴人亦到場表示要拿取物品，其取得毒品離開時，聽見有人喊警察等語。然其對購買毒品之確實日期、地點，均表示記憶不清，且其所述購買毒品之時間係「中午」

乙節，亦與上述上訴人遭逮捕之時間（下午十六時三十分許以後）不同。參以林正清明確證稱：當日未在現場看到張簡建成等語，上訴人於警詢、偵查中亦未表示當日張簡建成在場。則張簡建成之證言自不得據為有利於上訴人之認定等情。因認上訴人確有上揭販賣第一級毒品既遂、未遂之犯行，而以其所為辯解乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁，且非以李憶佩之證言為唯一之證據。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、原判決並未引用李憶佩於警詢之陳述，作為判斷依據，僅於理由內說明李憶佩於本件及另案警詢時所為之陳述，不足以作為本案之彈劾證據（見原判決理由壹、四，及理由貳、二之㈢）。上訴意旨指稱原判決採用其於警詢之陳述為判決基礎云云，並非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、所謂「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察職權公務員之設計誘陷，以唆使其起意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。該「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察職權之公務員復伺機逮捕，係以不正當手段誘人入罪，故被陷害教唆者不成立犯罪。此種情形，與犯罪行為人本有犯罪之意思，有偵查犯罪職權之公務員於獲悉後為取得證據，佯與之為對合之行為，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求人贓俱獲，此乃蒐證之方法，因行為人主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，兩者迥然有別。本件上訴人原已與「成仔」等人共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，且已推由上訴人將海洛因販賣予李憶佩，嗣李憶佩向警方檢舉時，「成仔」又主動以電話向李憶佩兜售毒品，警方乃授意李憶佩與「成仔」及上訴人聯繫，約定交易毒品之時間、地點，待與上訴人見面後，於上訴人正進行交付毒品之販賣行為時，予以逮捕，此乃警方蒐證之方法，自與「陷害教唆」之情形，顯然不同。上訴意旨指稱，本件係出於李憶佩之「陷害教唆」，所取得之證據，無證據能力云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、上訴人及其辯護人雖曾聲請原審法院調取上訴人所使用行動電話之通訊監察錄音內容，及案發時之通聯紀錄（見原審卷第八十七頁正、背面、第九十二頁），惟警方偵辦上訴人涉嫌販賣毒品案件時，並未對上訴人使用之0000000

000、0000000000號行動電話執行通訊監察，另該二支行動電話及0000000000、0000000000號等行動電話於案發期間之通聯紀錄，亦早逾六個月之保存期間而無法調取，有高雄市政府警察局三民第一分局函、亞太電信股份有限公司函、遠傳電信股份有限公司函可稽（見原審卷第九十七頁、第九十八頁、第一○五頁）。此外，上訴人及其辯護人並未聲請原審法院調取0000000000號行動電話，及警員所使用之行動電話之通聯紀錄，亦未聲請原審法院調取警方對「肉圓仔」販毒集團施行通訊監察之所有通訊監察錄音內容及其譯文，有原審法院各次審判筆錄可稽。且本件於九十九年十二月十六日始繫屬於原審法院，案發期間即九十八年七月間之電話通聯紀錄早逾六個月之保存期間，事實上亦無調查之可能。上訴人於提起第三審上訴後，始以原審未就上開事項調查予以指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈣、二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，為刑法第二十八條所明定。正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要；參與犯罪構成要件之行為者，固為正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。依原判決認定之事實，「成仔」除負責提供販賣予李憶佩之海洛因外，並於九十八年八月十七日參與實行向李憶佩兜售海洛因之構成要件行為，另Ａ男、Ｂ男及Ｃ男，分別於九十八年八月十五日及同年月十七日，在交易地點分擔實行確認購毒者之身分，再帶同購毒者與上訴人見面等販賣海因之部分行為，最後再由上訴人完成交付海洛因之販賣犯行。故「成仔」、Ａ男、Ｂ男及Ｃ男，就渠等分別所參與九十八年八月十五日、同年八月十七日之犯行，與上訴人均為正犯，原判決已為說明。上訴意旨指稱原判決未說明「成仔」、Ａ男、Ｂ男及Ｃ男，分別與上訴人成立正犯之理由云云，以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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