最高法院一○一年度台上字第二八二六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二八二六號

上訴人

黃天亮

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年四月三日第二審判決（一○一年度上訴字第一六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵緝字第六二○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃天亮上訴意旨略稱：㈠、證人楊泰樹（已判刑確定）於民國九十八年十一月十三日偵查中證稱：「『阿亮』（指上訴人）跟我說：『這一包東西是老五（指陳耀明，已判刑確定）的，先寄放你那裡』，我回答說：『三八，你是要寄什麼東西？』，『阿亮』說：『這是鐵仔』」等語。如果上訴人與楊泰樹已事先合意以槍、彈為借款擔保品，則當日將該槍、彈交予楊泰樹時，楊泰樹卻問「三八，你是要寄什麼東西」後，打開發現是槍枝，欲打電話叫上訴人拿回去，依楊泰樹上開證詞可知楊泰樹是打開袋子才知擔保品為槍、彈，而非原判決所認定事先已達成合意，原判決理由敘述犯罪事實所憑之證據與待證事實不相符合，有理由矛盾之違法。㈡、證人陳耀明將槍、彈交予楊泰樹前，是否有與上訴人商討？上訴人是否知悉陳耀明提供之抵押品內容？抑陳耀明於車上告知上訴人，再由上訴人轉達予楊泰樹？本案有關提供槍、彈為借款擔保品是否為陳耀明個人所為，凡此種種均須傳訊陳耀明當面對質，詎原審竟以「被告為助陳耀明達借款之目的，多次偕同陳耀明共同與楊泰樹見面處理借款之事……足認被告並非無機會知悉陳耀明提供之抵押物內容，被告是否可能會對於陳耀明提供何種物品作為借款之抵押毫不聞問，迄至陳耀明將抵押物交付楊泰樹後，才從陳耀明口中得知抵押物為槍、彈，顯非無疑」等旨，為上訴人不利之認定，實則上訴人係代陳耀明出面向楊泰樹接洽借款，事前並無共同謀議提供何物為擔保，上訴人於交付之初確不知事實真相，並無與陳耀明共同持有之犯意，至多僅負幫助寄藏槍、彈之責而已，原審理應傳訊陳耀明到庭以查明真相，惟竟未待陳耀明到庭即推論上訴人為共同正犯，實無證據顯示上訴人曾參與共同謀議之行為，原審對於認定事實之重要證據怠於調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人介紹其友人陳耀明向楊泰樹借款，惟因陳耀明與楊泰樹本不相識，乃由上訴人以自己名義向楊泰樹借款。九十八年四月五日前某日，陳耀明駕車搭載上訴人，赴楊泰樹位於高雄市○○區○○街五六二號八樓住處，由上訴人向楊泰樹表示陳耀明有借貸需求，上訴人願意以自己之名義借款，經楊泰樹同意出借新台幣（下同）二十萬元，但需提出質押擔保品。上訴人與陳耀明乃決定以可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈充作借款之擔保，竟未經許可，由陳耀明透過不詳之途徑，於同年四月六日（即交付扣案槍彈予楊泰樹之時日）前某時，覓得具殺傷力仿HK廠USP COMPACT 外型製造之槍身、組合土造金屬滑套、槍管而成之改造槍枝一支（槍枝管制編號編為0000000000，含彈匣二個）、具殺傷力之制式子彈十七顆、不具殺傷力之子彈四顆等物。上訴人即與陳耀明基於共同持有上開具有殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意聯絡，於同年四月五日下午四、五時許，二人至楊泰樹前開住處樓下，由上訴人向楊泰樹表示將以「鐵仔」（台語，即槍枝子彈之意）作為借款之擔保品，楊泰樹同意後，乃自某便利超商內所設自動提款機先提領十萬元交予上訴人，陳耀明再於翌日即同年四月六日中午十二時四十分許，與上訴人共同持上開槍、彈，由陳耀明駕車載同上訴人前往楊泰樹上開住處，搭載楊泰樹同至台灣銀行自動提款機前再提款十萬元交予上訴人，陳耀明則在車上將上開與上訴人共同持有，裝在布質袋子中之槍、彈交予楊泰樹供作上開二十萬元借款之質押擔保品，上訴人向楊泰樹表示十日後即會還款，屆時將取回該槍、彈。楊泰樹收受上開槍、彈持有後，因警方依法對案外人馮建洋另涉之毒品等案件實施通訊監察，而發現馮建洋與楊泰樹討論上開上訴人借款，並由陳耀明交給楊泰樹供質押之槍、彈（使用暗語：老五拿錢借的那台車。

）、是否要賣（使用暗語：厚出去。）、要賣二十五萬元（使用暗語：要賣二五）及是否要叫陳耀明取回（使用暗語：叫老五將車駛回去）等情事，乃於同年十月一日，持台灣高雄地方法院核發之搜索票，前往楊泰樹上揭住處搜索，扣得上開具殺傷力之槍、彈，經楊泰樹供述槍、彈來源為陳耀明及上訴人而循線查獲等情。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯規定，從一重改判論處上訴人共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（量處有期徒刑三年一月，併科罰金三萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準），已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、楊泰樹於偵查中及第一審審理中以證人身分具結證稱：「……隔日他們載我去民族路的台灣銀行領錢，領到錢後我上車，在車上我十萬元交給『阿亮』，『阿亮』說：『這一東西是老五的，先寄放在你那裡』。第一次在便利商店提錢的時候，『阿亮』說錢是『老五』要借的，第二次交錢給『阿亮』時，『阿亮』跟我說：『這一包東西是老五的，先寄放你那裡』，我回答說：『三八，你是要寄什麼東西』，阿亮說：『這是鐵仔』，老五在旁都沒有說話。老五就轉過頭，把那包東西交給我，老五說：『不好意思，我最近經濟不好，需要錢，跟你借二十萬元』……阿亮說『我們要外出，東西先寄你那裡，十日後還錢的時候，東西再拿回去』……（問：阿亮跟你說「鐵仔」是指何物？）我知道是指槍枝。我在外面有聽人家這樣說過。知道鐵仔就是槍枝……」等語（見台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二九九九二號影印卷第三十七頁至第四十頁）、「（問：你所謂的東西是否指查扣之槍、彈？）所謂的東西是陳耀明拿一包出來，是黃天亮說那包是槍，先要寄放在我這裡……」等語（見台灣高雄地方法院九十九年度訴字第二八九號影印卷第一○八頁，原判決誤為第一審卷二第一○六至一一○頁）。核與證人陳耀明於警詢時供稱由其開車載上訴人二次前往向楊泰樹借款，楊泰樹分二次持金融卡在自動提款機各提領十萬元交予上訴人之事實相符，且警方持法院核發之搜索票至楊泰樹上揭住處搜索，扣得上開質押擔保品「鐵仔」即上開具殺傷力之改造槍枝一支等扣押物可資佐證，依上揭各項客觀事證及楊泰樹、陳耀明之供詞，足認所證各節與事實相符，堪以採信。㈡、楊泰樹於九十八年四月六日收受陳耀明、上訴人所交付之前述槍、彈後，於同年五月間，確有告知證人馮建洋上開借款及交付槍、彈質押各情，並請馮建洋檢視扣案槍枝是否真槍或假槍等情，核證人馮建洋於警詢、偵查及第一審審理中所證各語（見警卷第三十五頁、同上偵查影印卷第二十六頁、台灣高雄地方法院九十九年度訴字第二八九號影印卷〈原判決誤為第一審卷二〉第一一一至一一二頁），與楊泰樹於九十八年十一月十三日偵查中及第一審審理時證稱各節大致相符，所為證言可堪認定為實。㈢、警方查獲陳耀明及上訴人、楊泰樹等人持有扣案槍、彈犯行之緣由，係警方先依法對案外人馮建洋另涉之毒品等案件實施通訊監察，發現馮建洋與楊泰樹通話時討論上開上訴人借款由陳耀明交給楊泰樹供質押之槍、彈是否要賣？要賣二十五萬元及是否要叫陳耀明取回等情，經警方查扣後，楊泰樹供出槍、彈來源為陳耀明及上訴人，而循線查獲。楊泰樹與馮建洋係在不知被警察機關監聽行動電話之情形下，二人於電話中所為上揭關於「陳耀明交付槍、彈給楊泰樹作為借錢之質押擔保品、是否要將槍枝賣出去、要賣二十五萬元、叫陳耀明把槍、彈拿回去、要等黃天亮回來再講」

等通訊監察譯文所示交談內容，均係在無預警、無任何外來之心理壓力，純屬其二人間為尋找解決扣案槍、彈方法之一般性對談，雙方所討論之內容，接近於真實且憑信性甚高，再參諸陳耀明與楊泰樹及馮建洋等人間原不相識，彼此間並無素怨仇隙，楊泰樹及馮建洋更無誣陷陳耀明與上訴人二人交付前述槍、彈供作借款之質押擔保品之動機，足認楊泰樹、馮建洋於上開通訊監察譯文所談論內容應堪採信，上訴人及其辯護人稱扣案槍、彈與借款二十萬元並無關聯等語，不足採信。㈣、按證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。楊泰樹就二十萬元借款，係上訴人所借抑或陳耀明所借？扣案之槍、彈究係上訴人交付抑或陳耀明交付？如係陳耀明交付，究係從車內之駕駛座後方取出交付，抑或自右前座位下方取出交付？該包槍、彈外觀究係以毛巾包裹、信封紙袋抑或以黑色袋子包裝？楊泰樹前後證述雖有不符之處，惟上開二十萬元係上訴人以自己之名義所借，並曾告知係借給陳耀明使用；而扣案之槍、彈係第三次見面時，上訴人在車上數算十萬元現鈔時，由陳耀明取交予楊泰樹等情，已據楊泰樹於第一審法院以證人身分接受詰問時證述明確，另馮建洋於與楊泰樹被通訊監察之通話中所交談之「你叫老五將車駛回去，什麼車？他『拿錢借的』那台車，等『阿亮』回來（再處理）」等情節，亦與馮建洋、楊泰樹上揭歷次證述「錢是黃天亮借的，有說係借給陳耀明用的，槍、彈係由陳耀明拿給楊泰樹供作質押擔保品」等內容符合，楊泰樹之證詞，雖有若干出入之處，惟不影響其就本案基本主要事實證述之憑信性。況陳耀明與楊泰樹原不相識，而上訴人則與楊泰樹為熟稔之友人，陳耀明確有借款之需求，由與楊泰樹熟識之上訴人出面或出名洽借，再由陳耀明提供質押之擔保品予楊泰樹，既不違反常情，且此種方式借款，對出借人楊泰樹之借款債權有所擔保，準此以觀，楊泰樹證稱二十萬元係上訴人出面洽借，但有說錢是陳耀明要用的，上訴人亦有說供作質押擔保品之槍、彈係陳耀明的等各節，皆不悖逆於事理及常情。上訴人及其辯護人徒以證人楊泰樹有些許歧異不一之處，遽稱楊泰樹之證述，不足採憑，殊非可採。㈤、上訴人雖辯稱：陳耀明將抵押物交付予楊泰樹時，伊不知道抵押物是槍、彈等語，惟陳耀明雖係實際使用借款之人，然因陳耀明與楊泰樹不認識，係由上訴人以其名義向楊泰樹借款，則陳耀明提供何物作為擔保、擔保物之價值如何，均攸關陳耀明日後無法清償時，自己是否需對楊泰樹負清償借款之責，以上訴人之立場，亦有權利要求陳耀明提供具有相當價值之物品作為擔保，以減輕自己遭追討債務之風險；而上訴人為助陳耀明達借款之目的，多次偕同陳耀明與楊泰樹見面處理借款之事，足認上訴人並非無機會知悉陳耀明提供之抵押物內容，上訴人是否對於陳耀明提供何種物品作為借款之抵押毫不聞問，迄至陳耀明將抵押物交付楊泰樹後，才從陳耀明口中得知抵押物為槍、彈，顯與常理有違，況楊泰樹因持有陳耀明所交付之槍、彈，業已判刑確定，楊泰樹於一○○年十一月二十三日在第一審法院以證人身分作證時，就本案已無任何利害關係，實無必要另冒偽證之刑責，而為虛偽之陳述，其所述上訴人於陳耀明交付槍、彈時，曾告知該物為「鐵仔」即槍枝、子彈，應屬實在，足見上訴人於陳耀明將槍、彈交付予楊泰樹之前，應已明白知悉該抵押物為何，上訴人所辯不知陳耀明交予楊泰樹之物為槍彈云云，要屬臨訟卸責之詞，不足採信。㈥、按共同正犯，只須行為人間具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立。而持有槍枝、子彈罪所稱之持有，係指在法律上或事實上居於可得支配之狀態而言，不以親自或現實占有為必要。倘以共同犯罪之意思，推由其中一部分人實行占有，其餘行為人對於該槍枝、子彈仍居於可得支配之狀態，亦不失為持有。查上訴人因陳耀明欲借款，而代陳耀明出面向楊泰樹借款，陳耀明提供何物作為借款之擔保，實關係上訴人之責任甚鉅，況陳耀明將該槍、彈交予楊泰樹時，上訴人亦有向楊泰樹表示該槍、彈先寄放在楊泰樹處，十天後還錢，再將槍枝拿回去，此有楊泰樹於第一審所證稱：「被告有說一句話，說東西放在我這邊幾天而已，寄放幾天後要來拿回去……被告和陳耀明向我借錢時，講好十天還錢，順便把槍枝拿回家。」等語可證（見第一審卷〈原判決誤為卷二〉第四十六頁、第四十九頁）。是依楊泰樹所述，上訴人與陳耀明均有意要以前述槍、彈作為借款之擔保，亦證上訴人係與陳耀明共同持有該槍、彈自明。上訴人辯稱係陳耀明欲借款，伊僅係幫助楊泰樹持有云云，係以自己之說詞所為之辯解。㈦、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中，有死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之三分別定有明文。原審依聲請傳訊陳耀明到庭作證，然陳耀明並未到庭，且其另因偽造文書等案件經台灣高雄地方法院檢察署傳喚執行未到案而發布通緝，有台灣高等法院前案紀錄表可憑（原審卷第四十四頁），足認陳耀明所在不明而無法傳喚，原審審酌陳耀明遭警查獲當時，即由警方對其製作警詢筆錄，經陳耀明閱覽後簽名、捺印表示無訛，且確認係其於自由意識下所為之陳述；復無證據顯示製作筆錄之警員，有以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取證之情事，詢問過程尚無違法失當之處，原審就陳耀明當時接受警詢並製作筆錄之原因、過程、內容、功能等外在客觀環境等因素加以觀察，足認其警詢陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，基於發見真實之需求，並為證明上訴人犯罪事實之存否所必要。原審斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認陳耀明於警詢之陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之情形，而有證據能力。因認上訴人確有前揭共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈犯行。而以上訴人否認事前知情及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。按事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨上開指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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