最高法院一○一年度台上字第三二九○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三二九○號

上訴人

林志昇

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民一○一年三月二十七日第二審判決（一○○年度上訴字第三二八五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第一○六九二、一一六二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林志昇上訴意旨略稱：㈠、本案案發之初，警方並不清楚案件的犯罪事實，而係上訴人主動配合，警方才能將全案破獲，上訴人應符合自首構成要件，另上訴人供出共同正犯陳銘福，亦符合毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之規定，上訴人除於準備程序聲請調查外，並迭次具狀陳明相關法律之依據，惟法院均未就上開有利於上訴人之事項依法調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。按上訴人於第一審審理中已陳報：「我帶檢察官及警察去製毒工廠，不知道是否符合自首要件」，於民國一○○年三月二十八日經上訴人偕同前往新北市三重區○○○路二六八號之毒品工廠（警方係查獲坐落於三峽的毒品工廠），就此經過能證明上訴人所舉報之犯罪，係警方還沒有發現的犯罪，包括⒈所查獲的：製造第二級毒品甲基安非他命之毒品工廠及犯罪被告。⒉得能衍生可以查獲：製造第二級毒品甲基安非他命毒品工廠製毒供料之犯罪被告、運輸之被告、出售毒品之被告、買受毒品之被告等。上訴人偕同前往參與警方搜索，就證明警方「不清楚該項犯罪」，警方卻聲稱「知道犯罪」顯不合邏輯，不合情理。警方來函聲稱的「知道」，究竟是「如道是什麼犯罪？警方所知道的犯罪事實、犯罪行為、犯罪被告、犯罪證據究竟是多少？是在什麼時候知道？」以上事項，均與判斷上訴人是否自首相關，在沒有查明之前，斷然無法判斷。上訴人所舉發的犯罪事實、犯罪地點、犯罪行為都是警方完全不知道的犯罪相關事實，才會要上訴人偕同前往，這項「偕同前往參與搜索的事實」，是記載於官方文件上，即係在卷附搜索扣押筆錄內容中，第一、二審法院顯然忽略不顧，僅引桃園縣政府警察局一○○年八月十日函，即為上訴人不利之認定，顯有重大疏誤。㈡、警方以所謂之通訊監察譯文，認定上訴人有製毒行為，然而從「通訊監察譯文」之中，通話內容抽象，沒有隻字提及毒品名稱與任何關於製毒流程，當然無法為任何之證明，更無法證明上訴人有製毒的犯罪行為。又警方所持之拘票，並未依刑事訴訟法第七十七條之規定，詳列拘票應行記載事項，只在拘票上註明「被告涉嫌毒品危害防制條例第四條第二項」，是否為違法拘提，即有待調查。警方拘捕上訴人後，尚不清楚製毒工廠相關事項，上訴人即向警方呈報「製毒工廠在三峽」。此由拘提上訴人之時間為晚上七時三十分，延宕至當晚十一時許，才由上訴人引導前往該製毒工廠，即充分證明警方確實不清楚犯罪相關事項，應不符合「已發覺犯罪」之法定要件。上訴人所為可認合於自首減輕其刑規定之情形，若法院質疑能否適用減輕其刑規定，應將當時在場員警傳訊調查，然仍未依法調查，即屬違法。㈢、上訴人於一○○年六月二十日呈報刑事答辯暨調查證據聲請狀：請求向新北市政府警察局刑事警察大隊函查「共犯陳銘福及綽號『師仔』的成年男子，是否到案？」以為本案是否得依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑之依據。惟法院並未調查，況且，共同被告陳銘福及綽號「師仔」的成年男子，業經法院認定與上訴人「有犯意之聯絡，行為之分擔」，依法應給予對質的機會，以明共同被告犯罪事實之陳述，並比對供詞，是否一致，方能確認。惟法院並沒有給予對質的機會，也沒有調查，係以檢察官內容未確實且不明之覆函，即為上訴人不利之認定，亦有違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與陳銘福（已潛逃出境）及真實姓名、年籍不詳綽號「師仔」之成年男子，共同基於製造甲基安非他命之犯意聯絡，由陳銘福負責籌資購買製毒原料、工具，「師仔」負責指導上訴人製造甲基安非他命之技術，上訴人則於新北市○○區○○路二五七巷二十七號十二樓之租屋處製造甲基安非他命，並約定製成後由上訴人分得一半之報酬，陳銘福另交付如原判決附表（下稱附表）三編號115至118所示之行動電話三支及SIM 卡五張，作為本案連繫製毒相關事宜之用。渠等謀議既定後，於九十九年十二月下旬某日，先由陳銘福交付訂購製毒器具之單據予上訴人，再由上訴人駕駛車牌號碼不詳之自用小客車，前往台北市中山區○○○路某處，載運陳銘褔所訂購的製毒器具後運回前開租屋處內保管；旋於一○○年一月至三月二十八日間某日，由陳銘福偕同「師仔」至上訴人前開租屋處指導上訴人以紅磷、碘化法製造甲基安非他命。嗣因桃園縣政府警察局刑事警察大隊警員經由通訊監察，獲悉上訴人等人製造甲基安非他命之情事，遂於一○○年三月二十八日晚間七時三十分許，在新北市三重區○○○路二六八號前拘提上訴人，並經上訴人同意後至前開三峽區製毒場所執行搜索，分別扣得附表一至附表三所示含甲基安非他命成分之溶液、結晶體以及製造甲基安非他命所用之相關原料、工具等物等情。因而維持第一審論處上訴人共同製造第二級毒品（累犯，並依毒品危害防制條例第十七條第二項自白之規定減輕其刑後量處有期徒刑四年）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已依據卷內資料，說明本案業經上訴人自白犯罪外，並論述其所憑之證據及認定之理由，另就上訴人抗辯其合乎自首及供出共同正犯陳銘福應適用毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之說詞敘明：證人即本件承辦員警陳泰江於第一審審理時證稱：「本件係於九十九年五月份間開始監聽陳銘福所持用之電話，並從陳銘福之電話中聽到關於疑似買賣或製造毒品的通話內容，接著伊等持續監聽，到一○○年一月二十七日，伊等先執行何吉正運輸毒品集團，當時就懷疑被告（指上訴人）可能在製造毒品，所以持續對被告持用的電話監聽；於一○○年三月六日經過通訊監察確定被告應係在三峽區附近製造毒品，乃於三月二十七日晚上在三重區○○○路拘提到被告，當日被告到案後，伊等就帶被告到三峽區被告住處，當時被告有提供鑰匙，但伊等找不到地方，被告也不肯說，並說不相信警察，希望叫檢察官到場，後來檢察官到場後，被告才說出地點，當時係伊等主動問被告製毒地點在何處，因為於一○○年三月六日已經確定被告有製毒行為」等語，於原審審理時並證稱：「依被告通話的基地台，只要到了三峽就關機，其他地方都是開機的，根據查緝經驗，製毒的人在製毒的地點或到製毒地點之前就會關機，以免暴露行蹤被查獲，故認為被告可能在三峽製毒；監聽的電話中有提到敏感字眼，像『燒膠味』、『120那個不行、不是說有60 的』等語，跟其過去查緝以感冒藥製毒的用語一致，可以確定就是在製毒；當天拘提他，就是為了製毒工廠」等語，並有桃園縣政府警察局一○○年八月十日函暨所附上訴人通訊監察譯文及台灣桃園地方法院檢察署檢察官回覆第一審法院所詢「本件共犯陳銘福是否係因被告林志昇供出而查獲及有無對其為具體偵查作為」稱：「一、本案於查獲前即蒐證並錄得陳銘福與林志昇於新北市林口區見面之相關資料。二、陳銘福業經本署發佈通緝」等在卷可憑，足認上訴人與共同正犯陳銘福製造第二級毒品之犯行在上訴人於一○○年三月二十八日遭查獲前，業經檢警機關因通訊監察而知悉在案。依其情形，上訴人並無刑法第六十二條自首及毒品危害防制條例十七條第一項規定之適用等旨。已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑法第六十二條規定「對於未發覺之罪自首而接受裁判者，得減輕其刑」，所謂發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇要有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺。本件查獲之警員已具結證稱伊等已有合理懷疑上訴人在製造毒品在案，且持續對上訴人執行通訊監察，繼而拘提上訴人，顯徵查緝機關已對上訴人有合理之懷疑，縱事先未能確知上訴人製毒地點，並無礙查緝機關有合理懷疑之事實，上訴意旨以警方不知製毒地點，係其主動帶領檢察官到製毒地點，伊應符合自首云云，即有誤會。㈡、毒品危害防制條例第十七條第一項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。如犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，僅有綽號而難以確定其特徵致無法調查，或有調查或偵查犯罪職權之公務員，已事先得知其他正犯或共犯參與犯罪，並非因被告之供述始查獲者，均與上開之規定要件不合。上訴人雖供稱其與陳銘褔及綽號「師仔」者共同製造第二級毒品，惟陳銘福部分，於警方實施通訊監察之初，即已知悉其參與犯罪，至於「師仔」僅有綽號，不知其真實姓名、住居所，調查或偵查機關人員並無從為有效之調查或偵查作為，不合於毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，原判決已詳為說明，且共同正犯陳銘福已潛逃出境，另綽號「師仔」者，復不知其真實姓名、住居所，均無從傳喚對質。上訴意旨，再事指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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