最高法院一○一年度台上字第四二三○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四二三○號

上訴人

王喻平

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十一月十日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第三七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十七年度偵字第四六一○、五四四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王喻平上訴意旨略稱：㈠、上訴人爭執如原判決附表一、㈠、編號2 所示之通訊監察錄音譯文內容，且證人楊銘凱亦證稱：該部分之通訊監察錄音，可能因機器之問題而未錄到等情，既無該部分之監聽錄音帶可供播放勘驗，則縱上訴人曾於警詢及檢察官偵查中，坦承有為該部分通訊監察錄音譯文內容之對話，亦不得認該部分之通訊監察錄音譯文具有證據能力。

乃原判決竟認該部分之通訊監察錄音譯文得作為證據，並採為不利於上訴人認定之依據，於法有違。又證人侯安泰相關證詞係屬傳聞證據，亦不能採為不利於上訴人認定之依據，乃原判決援引侯安泰相關證述各情，為不利於上訴人認定之依據，亦於法有違。㈡、依原判決論述說明各情，上訴人應無於前後僅五天之時間內，欲分別購買麻黃素及鹵水之可能。又衡情亦無於製成鹵水後再予出售之情形，且本件並未查獲得上訴人持有鹵水。乃原判決於無明確證據之情形下，復未詳細斟酌通訊監察錄音譯文之內容，逕以本件通訊監察錄音譯文之上下文意無法連貫，及上訴人就通訊監察錄音譯文內容之真意，無法提出合理之解釋等為由，即遽為不利於上訴人之認定，於法有違。又原判決說明上訴人持有五至六個門號之行動電話，其情節與常情有違等情，並未說明其所依憑之證據及理由，即逕以上情為不利於上訴人之推論，亦於法有違。㈢、如原判決附表二編號1、2所示之液態安非他命，其合計淨重僅五一點六一公克，衡情上訴人顯無使用如原判決附表二編號5 至33所示之巨大器具等，用以純化上開微量液態安非他命之可能。又警方前往現場查獲上開器具時，該等器具均屬未經拆封使用之狀態，且上訴人究於何時購入該等器具，亦無證據可資證明，足見上訴人並無製造甲基安非他命未遂之犯行。另上訴人所為並非製造甲基安非他命之純化階段，且依通訊監察錄音譯文內容顯示，上訴人既製造甲基安非他命未遂，則上訴人何來甲基安非他命可供販賣。乃原判決未詳細斟酌上開各情，逕予認定上訴人有製造第二級毒品未遂之犯行，於法有違等語。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國九十七年三月十五日，承租屏東縣屏東市○○路一七二號房屋為製造毒品場所，並購置如原判決附表二編號5 至33所示之製造甲基安非他命器具置於上址，嗣向不詳姓名之人取得液態甲基安非他命半成品一批後，即分次以加熱及加入精鹽熬煮溶解，及將之置於冰箱中予以冷卻，復以脫水機等加以脫水烘乾等方式，欲將之製造為甲基安非他命結晶體（即進行純化階段），惟上訴人經多次以上開方式製造，仍無法除去臭味及製造出甲基安非他命結晶體。嗣經警方實施通訊監察發現上情，於九十七年七月九日下午，持搜索票前往上址搜扣得如原判決附表二編號1、2所示之液態甲基安非他命、如原判決附表二編號5 至33所示之製造甲基安非他命器具（如原判決附表二編號6、8、11、12、18、20、32所示器具，分別殘留有甲基安非他命及先驅原料麻黃鹼成分）等物，而查悉上情等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人製造第二級毒品未遂（依刑法第二十五條第二項未遂犯及毒品危害防制條例第十七條第二項於偵查及審判中均自白遞減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人於原審審理中否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、訊據上訴人坦承於上開時、地，為警查獲如原判決附表二所示之物等情，參酌上訴人為警查獲如原判決附表二編號 6、8 、11、12、18、20、32所示，即脫水機、空氣清靜機、燒瓶（含陶瓷漏斗）、藍色塑膠漏斗、白色塑膠滴管、不鏽鋼鐵鍋等器具經鑑定結果，均殘留有甲基安非他命及先驅原料麻黃鹼等情，有內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可證。又甲基安非他命純化階段之製造流程，係將鹵水注入不鏽鋼鍋內，放在瓦斯爐上加熱熬煮，加入食鹽後，置於冰箱低溫冷凍，再經脫水、烘乾製成結晶成品，該階段所需設備為不鏽鋼鍋或抗腐蝕性容器如磁鍋、瓦斯筒（爐）、冰箱、脫水機、烘乾機、濾紙、陶瓷漏斗、濾網、電風扇、溫度計、分裝湯匙等物，本件上訴人為警所查獲如原判決附表二編號1、2及5 至33所示，即液態甲基安非他命半成品，及不鏽鋼鍋、冰箱、脫水機、濾網、濾紙、磅秤等器具，經與「毒品製造工廠認定標準」比對結果，認其具備甲基安非他命純化階段所需之器具設備，並有內政部警政署九十七年九月八日警署刑偵字第0970005048號函附卷足憑。堪認上訴人係以上開器具為製造甲基安非他命之純化過程。㈡、另參照上訴人係經通訊監察發現涉嫌製造毒品犯行等情，業經證人侯安泰證述明確；依原判決附表一、編號㈠至㈢所示之通訊監察錄音譯文內容以觀，足見上訴人取得液態甲基安非他命半成品一批，欲將之製造為甲基安非他命結晶體（即進行純化階段）失敗後，曾以電話向葉君河、綽號「阿良」者陳述及尋求協助，益堪認上訴人確有製造甲基安非他命未遂之犯行。㈢、依法務部調查局九十三年一月十九日調科壹字第09362240180 號函所記載之內容，上訴人本件所為係屬製造甲基安非他命純化再結晶之步驟；上訴人就化學原料酒石酸之用途供述不一，且警方在現場並未搜獲有酒石酸之化學原料；上訴人花費鉅資購入如原判決附表二編號5 至33之多項設備，衡情顯無僅為除去其所稱以新台幣（下同）三千五百元購入，含有臭味之甲基安非他命之可能；上訴人經警採集之尿液送鑑驗結果，呈甲基安他命陰性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可憑。堪認上訴人辯稱：伊因所購買之甲基安非他命有臭味，想要以加入酒石酸之方式除去臭味，伊並非製造甲基安非他命，而係要供自己施用云云，並無足取。因認上訴人確有前揭製造第二級毒品未遂犯行，而以上訴人於原審否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據。原判決已說明如原判決附表一、㈠、編號2 所示之通訊監察，係由法官依通訊保障及監察法第五條第一項第一款之規定核發通訊監察書，原審依上訴人選任辯護人之聲請為勘驗，並未發現該部分之通訊監察錄音，而依證人即承辦該部分錄音之侯安泰、楊銘凱之證詞，雖該部分之通訊監察錄音有可能因機器問題或刑事警察局寄送問題而未收到，因保存期限祇有六個月，現已無法再調到，然上訴人於警詢及檢察官偵查中均坦承有為該部分通訊監察錄音譯文內容之對話，即上訴人於警詢及檢察官偵查中已承認該部分錄音譯文內容屬實（見原判決理由欄甲、一）。又原審於審判期日，就本件通訊監察錄音譯文，依法踐行調查證據程序時，上訴人及其選任辯護人均表示「沒有意見」，有審判筆錄可查（見原審上更㈠卷第一一五頁背面），其待上訴本院後再事爭執，並非適法之第三審上訴理由。㈡、證人陳述與其體驗事實有不可分離或相關聯之事項，與證人單純個人意見或推測之詞有別。證人即行政院海岸巡防署南部地區巡防局查緝隊承辦本案之侯安泰，就其實施本件通訊監察之過程，及就其親自聽聞相關通訊監察交談內容，於第一審審理中之證述（見原判決第六頁第四至二十三行），係以其實際經驗為基礎所為之證述，並非傳聞證據。上訴意旨指稱：侯安泰於第一審審理中之結證，屬於傳聞證據，不得作為證據云云。亦係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決係綜合前揭各項證據資料，據以認定上訴人有前揭犯行，並非單憑上訴人同時持有五至六個門號之行動電話，認其情形與常情有悖，為唯一依據。原判決就上情未說明其所依憑之證據，固有不當，但本件縱除去原判決關於上情之論述為證據，原判決基於前述其餘各項證據資料，仍應為同一事實之認定，即於判決結果無影響，亦不得據為第三審之上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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