最高法院一○一年度台上字第四三三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第四三三號

上訴人

紀蒼華

選任辯護人

曾威龍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十月二十六日第二審更審判決（一００年度重上更㈡字第九八號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十四年度偵字第一三０三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人紀蒼華連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑八年。並為相關從刑之宣告）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人固於警詢、偵查中及聲押庭時自白：有為林茂隆向「阿賓」調貨，再以相同之價格轉給林茂隆云云。然該自白係警員告知如不承認，可能被羈押，上訴人因期待交保而為之自白。惟自白內容與事實不符，且未自白販賣毒品，自不得作為證據。原判決仍引用上訴人在偵查中與事實不符之自白作為判決之基礎，自屬違法。（二）上訴人與林茂隆間之匯款往來為二人間之借款債務關係，業經林茂隆於偵、審中陳述明確，原判決對此有利於上訴人之證詞，僅略以上訴人及林茂隆就借款時間、次數、是否有借貸之說詞等節大相逕庭，而認係卸責及迴護之詞，不足採信，有判決不載理由之違背法令。（三）林茂隆於民國九十四年四月二十八日，本於被告身分之供述，就上訴人而言，仍屬被告以外之人於審判外之陳述，既經上訴人爭執無證據能力，自無證據能力。況原判決亦認檢察官訊問所踐行之程序非無瑕疵。是林茂隆並未進行證人訊問程序，且其縱有具結，亦非供後具結，不論該日林茂隆有無拒絕證言，因無具體作證事項，無從以林茂隆為被告身分之供述，作為原判決基礎之證據。原判決仍謂林茂隆之陳述有證據能力云云，有不適用法則及適用不當之違背法令。（四）上訴人於原審已具狀爭執，關於門號0000000000、0000000000於九十三年十一月十七日至九十三年十二月三十一日期間之通話紀錄，卷內並無通訊監察書存在，應無證據能力。原判決仍引用上開無證據能力之通訊監察譯文為不利於上訴人之認定，自屬違法。（五）證人林茂隆於第一審及發回前第二審均到庭行交互詰問，明確證稱於警詢及偵查中之供述不實，上訴人確未販賣或轉讓海洛因予伊。則林茂隆於九十四年四月二十八日之偵訊內容已無可採，自不得作為證據。原判決仍採為判決基礎，已違背法令。且就證人於審判中到庭結證所為有利於上訴人之證詞，何以不採納，並未說明理由，亦有判決不備理由之違背法令。（六）原判決在理由欄闡述無從得知上訴人購入海洛因之確實價格，卻於事實欄認定上訴人在不詳時間，以較低而不詳之價格，自綽號「阿賓」之成年男子處販入海洛因云云，顯有判決不備理由及理由矛盾之當然違背法令。（七）卷附通聯紀錄為上訴人與林茂隆之家常話語或相約見面之內容，未有任何與毒品有關之詞句，而通聯紀錄有關毒品之註記，僅為警方之推測之詞，不得執為上訴人與林茂隆間有毒品交易之證據。

原判決以卷附通聯紀錄推測上訴人意圖營利販賣毒品予林茂隆，採證認事有違經驗法則與論理法則等語。

惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之販賣第一級毒品之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認販賣第一級毒品所辯各節，認係卸責之詞，詳予指駁。復說明：上訴人於檢察官偵查中及九十四年四月二十九日羈押庭訊問時之陳述，均出於自由意志，具有證據能力，得作為證據；林茂隆於九十三年十二月二十八日及九十四年一月十四日分別自台北富邦銀行股份有限公司敦北分行帳戶轉帳新台幣一萬三千元及三萬五千元至上訴人名下之中華郵政股份有限公司頭城郵局帳戶，林茂隆嗣雖翻異前詞，證以：伊匯款至上訴人帳戶是還積欠上訴人的錢，並非向上訴人購買毒品云云，與上訴人於偵查中所陳情節，經核就借款時間、次數、是否互有借貸之說詞等均大相逕庭，更見上訴人與林茂隆所稱：匯款係渠等間借貸往來云云，係卸責及迴護之詞，不足採信；因認上訴人販賣第一級毒品予林茂隆具有營利之意圖之理由。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形。上訴意旨（一）、（二）、（六）置原判決所為明白論斷於不顧，對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認為合法之第三審上訴理由。刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，仍非不得為證據。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力。依卷內資料，檢察官於九十四年四月二十八日偵查時，係以被告身分訊問林茂隆，訊答後始諭知對於自己不利之部分得拒絕證言，其餘告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，旋即諭知暫還拘留室，並未告知轉換為證人而加以訊問或命其就待證事實為連續之陳述（九十四年度偵字第五一七號卷第十之一、十一頁），所踐行之訴訟程序非無瑕疵。然林茂隆既係經檢察官以被告身分訊問，依前開說明，未命具結，並無違法可言，而林茂隆嗣已於第一審及原審法院上訴審經傳喚到庭，具結而接受交互詰問（第一審卷第七十五至七十七、八十七頁，原審上訴審卷第四十四至四十六、五十三頁）。原判決已說明其於偵查中之陳述並無刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所謂顯不可信之情況，而認有證據能力之理由，並就林茂隆嗣後翻異前詞改稱：為了交保，才配合警察，向警察指認向上訴人購買毒品，在偵查中亦是為了交保才這樣說，偵查中所言不實云云，係迴護上訴人之詞。予以說明論述，而採其偵查中之陳述，資為判決基礎，經核與證據法則無違，亦無判決不備理由之違法情形。上訴意旨（三）、（五）仍就林茂隆偵查中供陳之證據能力及證明力，任意爭執，自非合法之第三審上訴理由。有罪判決所用以證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，或其內容及證明力尚有疑義，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審對該證據未進一步究明其內容之真實性，此項程序上之違誤並不影響於判決結果，即不得執為上訴第三審之合法理由。查卷內並無關於門號0000000000、0000000000於九十三年十一月二十七日、二十八日、十二月十一日、九十四年一月二日之通訊監察書。原判決於理由內援引此部分之通訊監察譯文為證據，並未就上訴人於原審爭執其證據能力所辯，說明其得作為證據之理由，而不無瑕疵。然原判決認定上訴人有本件之犯行，並非專以上訴人與林茂隆於九十三年十一月二十七日、二十八日、十二月十一日、九十四年一月二日之通訊監察譯文內容為主要證據，縱除去上開通訊監察譯文資料，綜合案內其他所有之證據資料，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，按諸刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得執為上訴第三審之合法理由。又原判決並未採警員個人推測之詞資為判決基礎。上訴意旨（四）、（七）執此指摘，仍非上訴第三審之適法理由。至其他上訴意旨，則置原判決所為明白之論斷於不顧，對原審採證認事之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定第三審上訴之要件。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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