最高法院一○一年度台上字第四三八二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四三八二號

上訴人

沈俊志

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年五月三十日第二審判決（一○○年度上訴字第三四一五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵緝字第三○五九號，九十九年度毒偵緝字第七九九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、販賣第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人沈俊志上訴意旨略稱：㈠、本件檢察官原係起訴上訴人涉嫌於民國九十九年六月中旬某二日，販賣第二級毒品甲基安非他命予姚亞玲二次，已特定其起訴之犯罪時間。直至第一審法院一○○年九月十四日審理期日，檢察官始當庭以言詞表示將上訴人被訴販賣甲基安非他命之時間更正為「九十九年六、七月間之某二日」，而泛指上訴人在長達二個月之期間內涉嫌販賣甲基安非他命予姚亞玲二次，未確實指明上訴人被訴販賣甲基安非他命予姚亞玲之犯罪時間，嚴重妨礙上訴人之防禦權。且依檢察官更正後之犯罪時間，其所指上訴人涉嫌於九十九年七月間販賣甲基安非他命予姚亞玲部分，與原起訴之犯罪事實，時間相隔一個月，已非屬同一範圍，該部分既未經檢察官追加起訴，法院自不得逕予審理。乃原審未究明檢察官所謂「更正」之效力為何，逕予認定上訴人於九十九年六月九日、同年七月一日先後二次販賣甲基安非他命予姚亞玲，即有對於未經起訴之犯罪加以審判之違誤。㈡、原判決認定上訴人先後二次販賣甲基安非他命予姚亞玲，無非係以姚亞玲之證詞為論據，至卷附之電話通聯紀錄僅能證明其等曾彼此聯絡，難以認定上訴人有販賣甲基安非他命予姚亞玲，原審未予詳查，僅憑姚亞玲之片面指述，遽論以販賣第二級毒品罪，違反證據法則云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣甲基安非他命營利之犯意，於九十九年六月九日十二時五十六分許，以其所持用0000000000號行動電話，與姚亞玲所持用0000000000號行動電話聯絡，議定由上訴人以新台幣（下同）六千元之價格，販賣甲基安非他命予姚亞玲。上訴人旋於同日十四時五十三分許，在其位於（改制前，下同）台北縣樹林市○○街十九巷三十六弄三十五號二樓住處，販賣甲基安非他命四公克予姚亞玲，並收取價款六千元，而完成買賣。姚亞玲復於同年七月一日十六時九分許，持用上開門號行動電話，撥打上訴人所持用之0000000000號行動電話，議定由上訴人以六千元之價格，再販賣甲基安非他命予姚亞玲。至同日十七時二十七分許，上訴人在其上開住處，又販賣甲基安非他命四公克予姚亞玲，並收取價款六千元，而完成買賣等情。因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品二罪（均累犯，各量處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、上訴人並不諱言曾於上開住處，前後二次交付四公克之甲基安非他命予姚亞玲等情，其雖否認該行為屬於販賣，辯稱：伊係與姚亞玲合資，由其出面至（改制前，下同）新莊市體育館，向綽號「阿鴻」之男子購買後，再分給姚亞玲云云。然而上開事實，業據姚亞玲於偵查中及原審法院證述綦詳，並有姚亞玲所持用之0000000000號與上訴人持用之0000000000號及0000000000號行動電話之通聯紀錄可稽。上訴人自承持用0000000000號及0000000000號行動電話屬實。經勾稽比對卷附姚亞玲所持用上開行動電話之通聯紀錄，其中九十九年六月九日下午及同年七月一日下午所示之通聯時間及通話基地台位置，核與姚亞玲所述於當日下午與上訴人聯絡買賣甲基安非他命過程中，雙方之通話時間與通話地點等節均相符，足認上訴人確有於上開時間，先後持用0000000000號及0000000000號行動電話，與姚亞玲所持用上開行動電話聯絡買賣甲基安非他命事宜，姚亞玲指證其於上開時、地，各以六千元之價格，向上訴人購買四公克之甲基安非他命等情，應非虛妄。㈡、上訴人雖辯稱：伊係與姚亞玲合資向「阿鴻」購買甲基安非他命云云。然而，關於上訴人向「阿鴻」購買甲基安非他命之經過情形，其於警詢時供稱：係向「阿鴻」購買，「阿鴻」會主動與伊聯絡，所以伊不知道其之電話。於偵查中改稱：伊持用0000000000號行動電話，撥打電話向「阿鴻」詢問有沒有貨後，再相約在新莊市體育館交貨云云，前後所供反覆不一，自難採信。又姚亞玲否認知悉有「阿鴻」之毒品來源，且證稱其係直接向上訴人購買，並非與上訴人合資向「阿鴻」購買，並證述其在上訴人住處付錢後，上訴人就交予甲基安非他命，並未外出向他人調取或購買等語。再參諸卷內上訴人所持用上開行動電話，於九十九年六月九日下午、同年七月一日下午之通聯紀錄所示基地台位置，見上訴人均在其位於樹林市之上開住處或住處附近，未曾離開樹林市，亦未至其所述向「阿鴻」購買甲基安非他命之新莊市體育館。足徵上訴人所辯其向姚亞玲收取現金後，外出至新莊市體育館向「阿鴻」購買甲基安非他命，再回住處分予姚亞玲云云，並不足採。因認上訴人確有前揭販賣第二級毒品二罪犯行，而以上訴人所辯合資購買，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、犯罪曾否起訴，雖應以起訴書狀所記載之被告及犯罪事實為準，但法院在起訴事實同一範圍內，得依職權認定被告犯罪事實。又起訴書原記載之內容，第一審實行公訴之檢察官於審理中發現有誤載，若該誤載部分並不影響犯罪事實之同一性，基於檢察一體，檢察官自得予更正其誤載之部分，第一審法院則應依法予以審理。至於檢察官更正前後，是否具有同一性，則以其基本社會事實是否相同為判斷之基準，若其基本社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法，略有差異，對於犯罪事實之同一性並無影響。本件起訴書記載上訴人於「九十九年六月中旬某二日」，使用上開聯絡方式，在其上開住處，各以六千元之價格，販賣甲基安非他命予姚亞玲二次。公訴人嗣於第一審法院一○○年九月十四日審理期日，當庭更正上訴人販賣甲基安非他命之時間為「九十九年六、七月間之某二日」。第一審法院因調查證據之結果，並參酌上訴人與姚亞玲間之通聯紀錄，認定上訴人先後於九十九年六月九日、同年七月一日，在其上開住處，以六千元之價格，販賣甲基安非他命予姚亞玲。原審認定上訴人販賣甲基安非他命之時間，與起訴書所載之時間，雖略有不同，但係：上訴人於該段期間（即九十九年六、七月間），使用上開聯絡方式，在其上開住處，先後二次以六千元之價格，販賣甲基安非他命予姚亞玲等情。檢察官之起訴書，就犯罪時間雖有誤載，惟其基本社會事實並無不同，揆諸上開說明，實行公訴之檢察官既已更正起訴書誤載之部分，法院自應依法予以審理。又刑事訴訟法第二百六十四條第二項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象及起訴之範圍，亦即特定審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體基本社會事實。苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致混淆，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或稍有誤差，事實審法院亦應依職權加以認定，不得以其內容簡略或記載不詳，而任置檢察官起訴之犯罪事實於不顧。關於上訴人本件販賣甲基安非他命之時間，起訴書載為「九十九年六月中旬某二日」，嗣更正為「九十九年六、七月間之某二日」，雖均有欠精確。然原審經調查、審理結果，並參酌上訴人與姚亞玲間之通聯紀錄，認上訴人販賣甲基安非他命之時間分別為九十九年六月九日、同年七月一日，係依職權就檢察官所起訴之事實，於調查證據後所知悉之正確日期予以認定，因其犯罪構成要件之具體基本社會事實同一，未涉及不同犯罪事實之變更，且原審於審判期日已以正確犯罪日期之犯罪事實為審理，給予上訴人及其辯護人充分陳述、辯護機會（見原審卷第八十八頁至第九十頁），對於上訴人訴訟防禦權之行使無何影響。原判決已詳為說明（見原判決第四頁倒數第二行至第六頁第十五行）。上訴意旨指稱原判決有就未受請求之事項，予以判決之違法，並有妨礙上訴人防禦權之違誤云云，係對原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，持憑己見，而為不同之評價，並非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據上訴人之供詞，參酌姚亞玲之證述，佐以其等所持用行動電話通聯紀錄所示之通話時間、通話基地台位置等證據，相互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並敘明上訴人否認犯罪及所執係與姚亞玲合資向「阿鴻」購買云云之辯解，與事實不符，並不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於販賣第二級毒品部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

二、施用第一級毒品部分：上訴人不服原審判決提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴（但關於施用第二級毒品部分，已經原審於一○一年六月二十九日裁定駁回上訴）。按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人不服原審關於施用第一級毒品部分之判決，於一○一年六月六日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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