最高法院一○一年度台上字第四五四四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四五四四號

上訴人

黃登文

　　　　　　蔡長享

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年三月十五日第二審判決（一０一年度上訴字第二０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第四四三一、一三三九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

撤銷發回部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃登文部分之科刑判決，改判論處黃登文共同製造第二級毒品，又販賣第二級毒品，又共同販賣第二級毒品罪刑（均累犯），固非無見。

惟查：㈠科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。本件依原判決認定之事實，黃登文與盧國昌（於民國一００年六月四日死亡，經檢察官不起訴處分確定）共同製造第二級毒品甲基安非他命，所製成之成品約二二一．七六公克（見原判決第二頁倒數第六至五行），其理由中對於認定黃登文製造甲基安非他命數量之依據，則敘明黃登文雖自白已製造完成第二級毒品甲基安非他命約六、七公斤，然黃登文製造完成第二級毒品甲基安非他命後，除販賣予楊耿展二次，依序為三兩及二兩（共五兩，即一八七．五公克），另交付三四．二六公克（即原判決附表二編號１部分）予共同被告蔡長享外，既未經查獲販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，亦未查扣其他第二級毒品甲基安非他命，因認其製造完成甲基安非他命，僅為二二一．七六公克，其自白製造第二級毒品甲基安非他命逾二二一．七六公克部分，即無法證明與事實相符云云（見原判決第六頁）。惟依原判決事實欄之記載，黃登文帶同員警前往高雄市○○區○○里○○路六一號執行搜索，當場扣得其附表一所示之物，而該附表一編號部分，記載為含甲基安非他命成分之淡黃色晶體一盤，檢驗前毛重四四九公克、純度約％，檢驗前純質淨重約四三七．０八公克，檢驗後淨重四四一．三七公克（見原判決第一四、一五頁），該部分是否亦屬黃登文製造完成之第二級毒品？黃登文製造完成之甲基安非他命數量究為若干？尚非明確，原審未予究明釐清，遽行判決，已嫌速斷。另原判決既僅認定黃登文製造之甲基安非他命數量為二二一．七六公克，但其主文中諭知將扣案如其附表一編號、附表二編號１所示之物（即驗後淨重合計為四七五．五公克之甲基安非他命）沒收銷燬，理由中復說明該部分應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定在黃登文製造第二級毒品罪宣告沒收銷燬云云，其主文與事實及理由，均有齟齬，難謂無理由矛盾之違法。㈡刑法第六十六條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，另同法第七十一條第二項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，此於法定刑有期徒刑部分，被告所得憑以減輕其刑之多數事由中，依較多或較少之數減刑順序之先後，於結果並不生影響，若被告所犯最重法定刑為死刑、無期徒刑之罪者，先依較少之數，將死刑、無期徒刑分別減輕為無期徒刑或二十年以下十五年以上有期徒刑後，再依較多之數遞減其有期徒刑部分，對被告較為有利。原判決認定黃登文上揭製造及販賣第二級毒品部分有毒品危害防制條例第十七條第一項「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」及第二項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之減輕原因，另其製造第二級毒品部分，符合自首要件，依刑法第六十二條前段規定，減輕其刑。而製造及販賣第二級毒品，其法定最重本刑均為無期徒刑，則依據刑法第七十一條第二項規定，當先依刑法第六十二條或毒品危害防制條例第十七條第二項減輕並遞減其刑後，再依同條例第十七條第一項遞減其刑，然原判決疏未援用刑法第七十一條第二項之規定，且以較不利於黃登文之順序，先依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑，再依同條例第十七條第二項遞減後，就其製造第二級毒品部分，依刑法第六十二條前段規定，再遞減輕其刑（見原判決第八頁第十行至第九頁第四行），其適用法則顯有不當。㈢毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。上述規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之。原判決以黃登文遭查獲後，主動供出第二級毒品甲基安非他命之來源係其與盧國昌共同製造，因而查獲製造第二級毒品甲基安非他命之共犯盧國昌，就黃登文製造及販賣第二級毒品部分，均依上揭規定減輕其刑。但就販賣部分如何符合上揭減刑規定，並未於理由內予以說明，尚嫌理由不備。以上或為黃登文上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於黃登文部分有撤銷發回更審之原因。

駁回上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審此部分之科刑判決，改判論處上訴人蔡長享共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑三年八月），已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。查依卷內資料顯示，本件係員警查獲購買毒品之楊耿展後，由楊耿展之供述查獲蔡長享及黃登文，並非因蔡長享之供述而查獲黃登文，自不符合毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之要件，原判決未依該條項之規定減輕其刑，並無違法可言。而刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決於量刑時，已以行為人之責任為基礎，具體審酌蔡長享之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、手段、販賣毒品之數量、所生危害及其犯罪後態度等一切情狀，並以蔡長享於偵查及審判中均自白，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，在法定刑內科處其刑，核屬量刑職權之適法行使。又應否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，乃法院依審判職權，得為自由裁量之事項，不得執此據為上訴第三審之理由，原審審酌蔡長享之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，未依該條規定減輕其刑，並不違法。蔡長享上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒憑己見，對於原審前述職權之行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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