最高法院一○一年度台上字第四八二四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四八二四號

上訴人

林喬旋

選任辯護人

賴鴻鳴律師

選任辯護人

羅豐胤律師

上訴人

張承嗣

選任辯護人

林萬生律師

上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年七月十一日第二審判決（一○一年度上訴字第二八一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年度偵字第四

六三七、五一六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、加重強盜部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林喬旋上訴意旨略以：㈠、同謀犯之謀議本身必須以積極證據嚴格證明，其證明不能以共同被告之陳述為唯一依據，且必須證明何時、何地、如何謀議。共同被告蔡世良於民國一○○年四月二十六日證稱：「（問：你證述一○○年二月十四日十時四十七分你以上開0000000000與林喬旋通聯十秒，通話內容為何？）他要我放棄『萬美普洱茶行』（下稱萬美茶行），因為萬美茶行沒有價值」等語。依其上開陳述，林喬旋於一○○年二月十四日「放棄對萬美茶行行搶」，對於強盜萬美茶行部分即無犯意聯絡，此部分為謀議存否之重要證據，且為有利於林喬旋之證據，原判決未予採納又未說明不採之理由，有理由不備之違法。㈡、共同被告張承嗣自始至終並未與林喬旋接觸，其於審判中證稱：「他（蔡世良）說有人要普洱茶。最原先是說看能不能找三隻手的，晚上去偷，後來找不到。他才說不然我們用搶的」等語，則蔡世良與林喬旋謀議內容會不會是偷（林喬旋否認），隨後蔡世良自行變偷為搶，亦不能無疑！原判決就謀議部分究竟是竊盜？強盜？僅偏信共同被告兼證人保護法之證人蔡世良之自白，又未有補強證據，亦有理由不備之違法。㈢、張承嗣證稱：「案發當天蔡世良來找我時就說要搶萬美茶行，我也覺得很倉促及訝異。我有問他買家不是說不搶這一間，但蔡世良回答我說他缺錢沒有辦法」等語，由其上開筆錄可證明林喬旋並未同意強盜萬美茶行，雖其隨後改稱蔡世良有說買家有同意，然此部分係傳聞證據，當無證據能力，且係事後設詞。本件應是蔡世良缺錢，在林喬旋不同意下仍決定行搶，且可解釋：①為何林喬旋事後以低價收贓時，蔡世良有槍械、電擊棒在手卻沒有反對？②林喬旋如答應行搶，為何不叫蔡世良支開張承嗣立刻收贓，以縮短贓物在外時間，避免風險？③張承嗣何以甘心只分到新台幣（下同）十萬元？足證林喬旋根本對萬美茶行之茶葉無興趣，反對收購，參照案發前後之情狀，林喬旋顯然沒有參與謀議，至少事前沒有決定要搶萬美茶行，強盜萬美茶行是蔡世良片面之決定。原判決對於張承嗣上開有利於林喬旋之證詞未予採納又未說明不採之理由，同有理由不備之違誤。㈣、蔡世良所指雜誌之摺痕非林喬旋所為，而是林喬旋於警察局偵訊後拜託當時辯護人張律師，要妻子陳桂珍找「台南周」周俊佑之廣告，以便查知其住址並傳訊之，摺痕處即「台南周」（道餘莊）之廣告，並非萬美茶行廣告，此業經第一審傳訊證人即林喬旋之妻陳桂珍結證在案，亦有張律師提供之影本可證。依卷附之照片顯示，摺痕係在「道餘莊行」部分，不在萬美茶行部分。原判決對上開事證置而不論卻採信蔡世良自白，且未對同為勘查標的之「長江藝術」、「明岩藝術」普洱茶行廣告部分因何未有摺痕，多所著墨，率爾相信蔡世良片面之詞，理由顯有不備。㈤、原判決忽略蔡世良係於案發後「翌日凌晨」始與林喬旋聯繫，聯繫之後林喬旋並未理會，而是於強盜案「隔日晚間」始與蔡世良見面，此由通聯紀錄顯示二月二十一日零時五十六分八秒始有聯繫，及二月二十一日十九時十一分五十八秒蔡世良傳簡訊給林喬旋稱「我要過去了」可證，如屬強盜，林喬旋急於取得贓物，避免追查，怎會未迅速收贓擱置長達十八小時？由此即足以證明是蔡世良一頭熱，想向林喬旋銷贓，而非林喬旋與蔡世良有謀議。㈥、目前普洱茶在市面並非小眾市場，隨處可見普洱茶專賣店，林喬旋之辯護人曾於上訴理由狀陳報網路上如何分辨普洱茶之文章，並引用張承嗣於一○○年四月七日偵訊筆錄承認蔡世良有上網研究普洱茶，並會搜尋茶行地址，上開事證，可以證明普洱茶購買販售者眾，並非買方市場，且張承嗣、蔡世良對於此一市場並非全然無知！原判決認定普洱茶為「買方市場」難於銷贓，有悖於經驗法則，且就上開有利於林喬旋之證據未予採信，復未說明不採之理由，有理由不備之違誤。㈦、原判決僅以蔡世良之自白及通聯紀錄即認林喬旋就強盜有謀議，然蔡世良於偵訊中證稱：「我們就是二月二十日才決定要對萬美茶行犯案，……林喬旋叫我過去他家，到他家之後我們才正式討論當天要對萬美茶行下手」云云。則蔡世良有沒有到林喬旋家中？討論何事？林喬旋有無在家？是否同意蔡世良強盜？乃是擔保蔡世良所述實在與否之重要證據，而基地台位置只能證明蔡世良曾經與林喬旋往家附近基地台位置接近，但是不能擔保蔡世良所述為真。本案若係蔡世良自行決定行搶來抵債，甚至來訪未遇（基地台位置並不能證明林喬旋在家，林喬旋很可能係在住家附近之機車行），亦有可能有前開通聯事證之顯現。原判決對於是否有謀議之存在，偏信蔡世良之證言，卻無法擔保蔡世良所述一○○年二月二十日十四時四十二分後至林喬旋家有進行強盜謀議之說為真正，既不能擔保謀議內容，如何能說有嚴格之證明？且蔡世良於第一審棄保逃亡，迴避詰問在前，於被逮捕後，面對法官提示辯護人提出之事證主張伊當日未到林喬旋家中謀議之質疑竟然支吾其詞，改口稱係在二月二十日之前謀議云云，更加凸顯其陳述之可疑。尤有甚者，於原審作證時，對於謀議存在與否，均拒絕作證，更加顯示其中必有情弊。原判決對於前開疑問置之不論，對於聲請傳訊證人陳桂翎以證明林喬旋當時尚未回家，原審未查，僅以不可靠之通聯紀錄及基地台位置擔保蔡世良陳述之真正，有應調查證據未予調查及理由不備之違法。㈧、依原判決犯罪事實認定，本案係由蔡世良、張承嗣自行前往萬美茶行勘查，並自行侵入萬美茶行行搶，林喬旋自始至終均未前往現場，則林喬旋既未前往勘查，又如何認定該店普洱茶之經濟價值為何？最具價值之普洱茶擺在何處？是否值得下手行搶？林喬旋對該茶行之店內情形、普洱茶價值、擺放地點等情，既然都不了解，如何指示蔡世良、張承嗣前往現場行搶？況且，張承嗣與蔡世良既均不懂普洱茶，更不了解普洱茶相關知識及其價值，林喬旋怎敢透過外行之人挑選普洱茶？如其等判斷錯誤，豈非白忙一場？原判決對上開有利林喬旋之辯解如何不可採信，未予論斷，即行判決，有理由不備之違法。㈨、林喬旋多次向周俊佑購買普洱茶，且全部交易金額將近二百萬元，足見林喬旋有資力購買，何須鋌而走險謀議強盜普洱茶？原判決竟認林喬旋謀議行搶，與經驗法則有違。㈩、原判決認扣案「普洱茶茶藝」雜誌第28期乃是蔡世良與林喬旋於犯案之前共同觀看的雜誌，且在第三二四頁至第三二五頁之摺頁係犯案之前所摺云云。然蔡世良於偵查中結證稱：「當天林喬旋要將茶葉的書籍交給我，準備行搶。該本書在我手中，我在被查獲前就丟至溪邊了」等語，足認蔡世良與林喬旋應係共同觀看該雜誌，且該雜誌應該僅有一本。蔡世良既然已將「普洱茶茶藝」雜誌丟至溪邊，怎麼還能在林喬旋住處扣得該雜誌而供蔡世良指認？乃原判決竟認扣案之「普洱茶茶藝」

雜誌即係林喬旋交付蔡世良作為犯案之用的雜誌，顯與蔡世良於偵查中之證述內容，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。、蔡世良就犯案槍枝係何人所有？是否為林喬旋提供？何時提供？前後證述矛盾，而槍枝是否為林喬旋交付，此關係林喬旋有無參與謀議之最大表徵。原判決竟以證人存有瑕疵之證述而為不利林喬旋之認定，有判決違背證據法則、理由矛盾、理由不備及認定事實不依證據之違法。、蔡世良於法院審理時係以證人之身分具結陳述，其於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾，且經依法進行交互詰問，其於原審所述應較值得採信。況且，原審於審理時，林喬旋之選任辯護人問：「林喬旋是否有跟你討論要去搶的事情？」、「你去林喬旋家要做什麼？」、「你是否有告訴林喬旋那批茶是你要去搶的？」、「你去搶的槍枝後來拿去何處？」等攸關本件案情之重要事項時，蔡世良竟都拒絕回答，如果蔡世良不能確定其所攜帶之槍械是否為其所有，大可拒絕回答，或者證稱不記得了等語，何須甘冒涉犯偽證罪嫌之風險改口稱槍械為其所有？惟原判決竟仍以推測之詞擬制蔡世良於審理時所述槍械為其所有應係事過境遷記憶錯誤云云，並未於判決理由內加以說明蔡世良於審理時所述為何係屬錯誤？也未說明蔡世良審理時具結擔保之證述，何以竟不足採信？均有判決不備理由、判決違背經驗法則之違法云云。上訴人張承嗣就此部分上訴意旨略稱：㈠、原判決認張承嗣與蔡世良、林喬旋共犯加重強盜罪，惟並未於理由中敘述陳炳釵等三人何以當時已因蔡世良、張承嗣之行為而至不能抗拒及因此而至「喪失自由意志」之程度。且綜觀全卷，陳炳釵等人均僅稱其遭人強盜，從未言及其等是否因而至「喪失自由意志」達不能抗拒程度，原判決認定事實與其所採用證據不相適合，且有理由矛盾之違誤。㈡、原判決認張承嗣等所搶得之普洱茶餅，其中經陳炳釵指認之九十五塊半市價約四百十四萬七千八百元，而林喬旋則稱張承嗣等所搶得之全部普洱茶餅，僅值八十萬元，實情為何？何以林喬旋所稱不足採信？而陳炳釵所言即可採信？原判決就此部分，未敘明其理由，亦有判決不載理由之違背法令。㈢、原判決認犯罪事實欄所載犯罪事實「核與……證人楊瑞成、許誌晃證述情節大致相符……」，然證人楊瑞成、許誌晃證言之內容為何？如何與事實大致相符？如何能具有認定本件犯罪事實之證據證明力？原判決均未加載明，亦嫌理由不備云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定林喬旋與蔡世良（所犯共同加重強盜及共同加重竊盜罪，均經台灣台南地方法院判刑確定）為多年舊識，林喬旋因嗜飲普洱茶，於一○○年二月初，多次以其持用之門號0000000000號行動電話與蔡世良持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並於林喬旋位於台中市北屯區○○○街五十號住處謀議，由蔡世良下手強盜普洱茶行，林喬旋願付一百萬元以上代價取得強盜所得之普洱茶餅，雙方於一○○年二月十一日先由林喬旋挑選出欲強盜之茶行（其中包括陳炳釵所經營位於台南市○區○○○路三十七號之萬美茶行），再由蔡世良前往實地勘查，林喬旋並囑託蔡世良另邀其友人共同參與，以多人強盜之勢，確保犯案過程順遂。

蔡世良乃邀約張承嗣參與強盜犯行，並偕同張承嗣至萬美茶行勘查，林喬旋於同年月二十日當天做最後確認，選定在萬美茶行犯案。當日十四時四十二分許，蔡世良即至林喬旋上開住處，研討當日晚間強盜過程。林喬旋並指示萬美茶行最具經濟價值之普洱茶餅擺放位置，及交付蔡世良不能證明具有殺傷力之改造槍枝一支（未扣案，無證據證明為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝）做為強盜犯行所用。蔡世良旋於當日十六時許，駕駛其所有之車號4806－ＷＤ號自用小客貨車南下至台南市麻豆區張承嗣居住之工寮搭載張承嗣，二人為掩飾強盜犯行，另共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先於是日十九時五十六分許，在台南市麻豆區麻口里麻豆口一號之三十三後面圍牆旁，由蔡世良把風，張承嗣持其所有客觀上足以對人之生命身體安全構成威脅，可供兇器使用之迷你型氣動六角扳手（起訴書誤為電動螺絲起子）一支，竊取林榮奇所有停放在該路口附近車號ＳＺ－6529號自用小客貨車之車牌二面，得手後替換懸掛在蔡世良所駕駛之上開自用小客貨車（加重竊盜部分，詳後述）。蔡世良再與林喬旋、張承嗣共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同日二十二時三十三分許，由張承嗣駕駛改懸竊得車牌之上開車輛搭載蔡世良一同至萬美茶行，蔡世良手持前開林喬旋提供客觀上足以對人之生命身體安全構成威脅，可供兇器使用之改造槍枝一支，張承嗣則持蔡世良所有客觀上足以對人之生命身體安全構成威脅，可供兇器使用之電擊棒一支，二人先後侵入陳炳釵及其家人兼為住宅之萬美茶行，蔡世良進入後隨即拉動槍機並喝令在場之陳炳釵及其妻吳麗珠、女兒陳思妤不准輕舉妄動，以此脅迫手段至使陳炳釵等三人不能抗拒，張承嗣隨後進入即將店門反鎖，二人共同搜刮普洱茶餅共約一百七十二塊，強取陳炳釵等三人所有及持有之上開普洱茶餅得手，後由張承嗣駕車搭載蔡世良往台中方向逃逸。

蔡世良旋於翌日（二十一日）凌晨零時五十五分起，以其持用之另一門號0000000000號行動電話，與林喬旋持用之上開行動電話以簡訊及通話告知強盜普洱茶餅已得手，並於是日晚間七時三十分許，二人以簡訊聯繫後，蔡世良即單獨將犯案所持改造槍枝一支及強盜所得之全數普洱茶餅，持往林喬旋上開住處交予林喬旋，林喬旋當場交付三十萬元予蔡世良，蔡世良嗣將其中十萬元轉交張承嗣。警方據報後，組成專案小組循線查獲，並在林喬旋上開住處搜索，扣得陳炳釵遭強盜之其中九十五塊半普洱茶餅（經陳炳釵指認後發還予陳炳釵），另起出蔡世良、張承嗣棄置在台南市台十九線學甲段嘉南大圳內之ＳＺ－6529號車牌一面等情。

因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處林喬旋、張承嗣共同攜帶兇器、侵入住宅強盜（林喬旋累犯，張承嗣依證人保護法第十四條第一項規定減輕其刑）罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由，對於張承嗣所為之陳述及林喬旋所為之辯解，併已敘明：㈠、張承嗣已於警詢、偵查、第一審及原審審理時坦承上開事實不諱，核與證人即同案被告蔡世良、證人陳炳釵、吳麗珠、林榮奇、楊瑞成、許誌晃證述情節大致相符，並有電話雙向通聯紀錄、簡訊翻拍照片、路口監視器畫面翻拍照片、萬美茶行監視器畫面光碟暨翻拍照片、現場照片、扣押物品目錄表、台南市政府警察局第五分局公園派出所損失物品清單、認領贓物照片、台南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄二紙、扣押物品目錄表、贓證物認領保管單附卷可佐。㈡、張承嗣與蔡世良侵入萬美茶行後，蔡世良旋即拉動所持改造槍枝槍機，喝令陳炳釵等三人不准輕舉妄動，該槍枝外觀類似真槍，難期陳炳釵等三人得立辨槍枝真假，若有不從，有即遭槍擊致生命身體死傷之危險，況張承嗣並持電擊棒，客觀上足至使渠等不能抗拒之程度，所為自該當強盜犯行之脅迫手段。蔡世良於原審審理時固結證稱張承嗣下車時其留在車上並未下車，張承嗣裝車牌時未見到持以犯案之工具有亮光云云。

惟此與張承嗣於偵訊時自承情節不符，應係迴護張承嗣之詞，自不足資為張承嗣有利證據。㈢、蔡世良於偵訊時就其如何因經濟困難，要將原價值超過二百萬元之土地賣給林喬旋，林喬旋派人整理土地準備蓋小木屋後反悔，又不給付價金，並向其提議強盜普洱茶行，其因而參與謀議強盜普洱茶行；林喬旋如何在住處上萬美茶行網頁，顯示內部擺設照片，告知萬美茶行有價值的茶是在入口右上方處及茶行會將有價值的普洱茶用透明壓克力一塊一塊單獨陳列、有價值的普洱茶都是一筒七塊，其始知萬美茶行之狀況；林喬旋在犯案前叫其帶二人過去犯案，並提議帶電擊棒過去就電昏或打昏被害人，其告知不想傷人，並提議持槍即有威嚇性，獲得林喬旋同意，其乃帶同張承嗣犯案，林喬旋亦知其帶一人犯案。其於謀議後如何與張承嗣先於一○○年二月十一日至萬美茶行附近探路，同年月十二日或十三日、十四日再在林喬旋住處上網；林喬旋如何於其探路後因萬美茶行之茶葉經濟價值不高要其放棄；林喬旋如何與其再參照「普洱茶茶藝」雜誌廣告，由其勘查「長江藝術」、「明岩藝術」等茶行，嗣因「長江藝術」

人來人往風險太大、「明岩藝術」無實體店面而放棄。林喬旋如何再決定選擇萬美茶行為強盜對象，一○○年二月二十日如何在林喬旋住處最後確定對萬美茶行下手，林喬旋並交付槍枝等情結證在卷。蔡世良就林喬旋自始即主導強盜萬美茶行，共同謀議犯案手段及完成策畫，最後並擇定犯案目標與決定犯案時間等情，證述極為明確，所述如何強盜萬美茶行之情節，與張承嗣供述之情節相符。再依林喬旋持用行動電話雙向通聯紀錄可知：蔡世良與林喬旋於犯案前之一○○年二月初至同年月二十日間確有多次通話或簡訊聯絡，且通話時間均極短暫；參酌蔡世良於偵訊時結證與林喬旋間的通話一般都不會超過一分鐘，因為林喬旋叫其不要講太多，可能怕人家監聽，所以渠等一般對話都在電話中約定見面的時間並簡單提到要討論的事項之後就掛電話等語，具徵蔡世良結證與林喬旋於犯案前對強盜過程相互謀議，顯與事實相符，應可採信。㈣、蔡世良於偵查中結證稱：扣案「普洱茶茶藝」

雜誌第二十八期第三二四頁至第三二五頁摺頁，即係當時在林喬旋住處看的雜誌，嗣再上網討論「萬美茶行」的位置等語，並指出該雜誌第一頁之「長江藝術」亦為其與林喬旋討論犯案目標之一，堪認其證稱曾依該雜誌刊登廣告與林喬旋討論犯案對象，且在雜誌摺頁並非虛妄。林喬旋之選任辯護人雖以：蔡世良於偵訊中證述普洱茶雜誌已丟失，嗣後斷無可能在林喬旋家中搜獲該雜誌之可能，足認蔡世良證述林喬旋曾於家中拿普洱茶的雜誌做記號，要求蔡世良探訪萬美茶行之證述顯非真實為辯護云云。惟蔡世良於犯案後丟棄之普洱茶雜誌固係林喬旋所交付；但與在林喬旋住處查扣內有摺頁之普洱茶雜誌並非同一本等情，業據蔡世良於原審審理時結證明確，足認選任辯護人此部分之辯護，並無足採。又蔡世良與林喬旋雖曾一度放棄強盜萬美茶行，並參照「普洱茶茶藝」雜誌廣告，勘查「長江藝術」、「明岩藝術」等普洱茶行，惟因「長江藝術」人來人往風險太大、「明岩藝術」無實體店面而放棄，林喬旋始再與蔡世良討論對萬美茶行強盜，已如上述，並非蔡世良私自捨偷為強盜，選任辯護人抗辯強盜萬美茶行係蔡世良私自為之，林喬旋並未參與謀議，其行為若成立犯罪，應係故買贓物而非加重強盜云云，顯與事實不符，均無足採。

至蔡世良於第一審審理時固改稱臨時又決定要強盜萬美茶行係在林喬旋於一○○年二月十六日出國前在林喬旋住處謀議的等語，此與其於偵訊時結證之強盜最後決定日期係同年月二十日不符，果林喬旋出國前即與蔡世良決議強盜萬美茶行，萬一蔡世良於林喬旋出國期間強盜失敗，林喬旋適可提出不在場證明，蔡世良應無拖到林喬旋回國當日始著手強盜之理，蔡世良於第一審供述之日期，係記憶錯誤所致，尚無足採，應以其於偵訊之結證較為可採。㈤、林喬旋與蔡世良所持用之上開門號行動電話，自一○○年二月二十一日零時五十六分八秒起至同日零時五十九分二十八秒止，相互傳送簡訊共六則。蔡世良並於是日一時二分二十五秒以其行動電話撥打林喬旋之行動電話通聯十六秒。再於當日十九時十二分四秒再傳送簡訊至林喬旋持用之上開門號行動電話，有上開行動電話通聯紀錄在卷可稽，益徵蔡世良於強盜萬美茶行得手後，即與林喬旋有密集聯絡。且依林喬旋持用之行動電話畫面照片顯示，蔡世良於一○○年二月二十一日凌晨零時五十五分九秒及零時五十六分四十三秒，傳送「要不要泡茶」、「呆」二則簡訊至林喬旋上開行動電話；又於同日十九時十一分五十八秒，再傳送「我要過去了」一則簡訊予林喬旋，有林喬旋持用行動電話畫面照片可按。據蔡世良於偵訊時結證稱：一○○年二月二十一日凌晨發「要不要泡茶」及「呆」的簡訊，「要不要泡茶」代表已得手，「呆」則是代表我。因為我本來都是以0000000000門號與林喬旋聯絡，但發簡訊時是用0000000000門號，我怕林喬旋不知道這支電話是我，我才發一個「呆」表示這是我本人。因為我是持雙卡機，有時在操作過程會弄錯號碼等語，核與張承嗣於偵查及審理時結證稱：蔡世良於回台中途中，有一直傳簡訊及打電話，蔡世良稱渠與買家聯絡，因為其在場，買家不要蔡世良帶其同往等情相符。林喬旋雖辯稱：蔡世良於一○○年二月二十一日凌晨與伊通聯，係蔡世良要來伊住處泡茶云云。然依上開通聯係在深夜時分，所辯邀約泡茶云云，顯與經驗法則有違。由上開通聯情形，可見蔡世良在犯案後，隨即密集與林喬旋以簡訊及電話通聯，益徵蔡世良前揭證述情節非虛。林喬旋空言抗辯伊與蔡世良間之通聯紀錄及簡訊僅能證明伊於案發前後與蔡世良有聯繫，無法證實蔡世良證稱與伊有強盜之犯意聯絡云云，自無足採。

㈥、警方於一○○年三月二十九日十六時五十分許持台灣台南地方法院核發之搜索票至林喬旋上開住處執行搜索，當場扣得普洱茶一百二十六塊，再於同年月三十日十八時許持同法院核發之搜索票至上址執行搜索，當場扣得普洱茶二百塊。證人吳麗珠於一○○年三月二十九日就第一次查扣普洱茶一百二十六塊指認結果，其中三十一塊普洱茶餅係屬其等遭強盜所失財物，後經陳炳釵於同年四月十二日就全部查扣普洱茶三百二十六塊指認結果，確認其中九十五塊半普洱茶餅係其等遭強盜所失財物。林喬旋辯稱：上開於一○○年三月二十九日起出之普洱茶一百二十六塊係伊向案外人周俊佑購買，至同年月三十日起出之普洱茶二百塊部分，始為萬美茶行遭強盜之普洱茶云云，自不足採，且此無礙於林喬旋住處起出萬美茶行遭強盜贓物之事實。㈦、警方在林喬旋住處起出萬美茶行遭強盜之普洱茶九十五塊半，總價值約四百十四萬七千八百元一節，業據陳炳釵於偵訊時結證明確。林喬旋於第一審審理時陳稱：伊估價八十萬元，折抵蔡世良之前負欠三十萬元後，給付蔡世良五十萬元等語。蔡世良於偵查中則證稱：林喬旋僅給付三十萬元等語。二人所述固有差異，惟可認定林喬旋確實取得本件蔡世良及張承嗣強盜所得財物，並獲得大部分利益。

又張承嗣於偵訊時結證：其與蔡世良均不懂普洱茶等語，而林喬旋則自承嗜飲普洱茶且不惜鉅資購入收藏普洱茶，苟非熟悉普洱茶相關知識及普洱茶價值之林喬旋主導，蔡世良斷無由台中遠赴台南強盜其所不熟悉之普洱茶，及知悉萬美茶行將有價值的茶置放處及將有價值的普洱茶用透明壓克力單獨陳列之理，更不可能確保涉險犯罪有利可圖，此均足徵蔡世良證稱本件強盜普洱茶案係林喬旋所主導、謀議等情，應屬實在。㈧、蔡世良於一○○年四月二十二日偵訊時結證稱：犯案槍枝係林喬旋在其上開住處提供，時間約在上網決定對萬美茶行犯案後之十三日至十五日，要看通聯紀錄才能回想等語；嗣於同年月二十六日偵訊時證稱：係在一○○年二月二十日以簡訊及電話通聯後，伊至林喬旋住處，正式討論當天要對萬美茶行下手，林喬旋交付槍枝等語。蔡世良就林喬旋何時交付犯案槍枝，說詞固有差異，然均堅指林喬旋交付犯案槍枝不移，衡酌蔡世良偕張承嗣強盜持用之改造槍枝及電擊棒均未扣案，然蔡世良強盜時確持有改造槍枝一支，其並坦承犯案使用之電擊棒一支係自己提供，並未全盤推予林喬旋，其證稱持用之改造槍枝係林喬旋交付等語，應屬可信。又參諸蔡世良於一○○年四月二十二日結證時已稱：「要看通聯紀錄才能回想」等語，顯然其當時證述林喬旋交付犯案槍枝時間並不確定，應以其後來所述為可採，自不能遽謂其前揭所述不實。至蔡世良於原審審理時固結證攜帶之槍械及電擊棒是其所有云云，顯與上開證述情節不符，應係迴護之詞，自不足資為林喬旋未參與本件謀議之有利證據。㈨、林喬旋於原審辯稱：一○○年二月二十日當日返回台中已經傍晚，不可能與蔡世良謀議云云。然而，林喬旋係於一○○年二月十六日出境，於同年月二十日十二時三十六分入境，有內政部入出國及移民署一○○年六月十三日移署資處亦字第一○○○○八七七三七號函附出入境查詢資料、旅客入出境記錄查詢單在卷可稽。依前開林喬旋持用上開門號行動電話之雙向通聯紀錄，林喬旋確於一○○年二月二十日十四時十四分四十一秒、十四時四十二分五十五秒與蔡世良間有簡訊及電話通聯，且十四時四十二分五十五秒電話通聯之轉接基地台位置係在「台中市北屯區松安里八鄰……」，足認林喬旋於當日下午二時許確已回到台中市北屯區○○○街五十號住處，林喬旋之抗辯殊不足採。㈩、蔡世良於一○○年二月二十日十四時四十二分五十五秒以行動電話與林喬旋所持用上開門號行動電話通聯，轉接基地台位置係在「台中市○○區○○里○○街五○七號十二樓樓頂」，於當日十四時五十六分四十秒以上開行動電話撥打張承嗣持用之行動電話，轉接基地台位置係在「台中市○○區○○路三段一一二號」。蔡世良於警詢時供稱：十四時四十二分五十五秒與林喬旋通聯係渠到林喬旋家要他開門等語，林喬旋之選任辯護人固以台中市○○區○○里○○街五○七號之基地台位置距離林喬旋住處行車時間約二十九分鐘，而蔡世良與林喬旋為上開通聯後十四分鐘，復與張承嗣通聯時之位置已在台中市○○區○○路三段一一二號，依其行車方向已超越林喬旋住處，可證蔡世良於警詢時稱渠到林喬旋家要他開門云云，顯屬不實。蔡世良並未在林喬旋住處停留，而無謀議之事云云。然蔡世良於上開時地確實接收林喬旋簡訊，再以電話與林喬旋聯絡，接收簡訊及撥打電話暨張承嗣撥打蔡世良行動電話之相關基地台位置均在台中市，且台中市北屯區○○里○○路○段三○七號及同市○○路○段一一二號之基地台均可涵蓋林喬旋位於台中市北屯區○○○街五十號住處等情，有遠傳電信股份有限公司一○一年五月三日遠傳（發）字第一○一一○四○七六○七號函在卷可稽，該二基地台既均可涵蓋林喬旋上開住處，則蔡世良於上開二通電話聯繫時在林喬旋住處附近或已在其住處門口，自屬可能。蔡世良於原審審理期日答覆審判長訊問時，就與林喬旋是在林喬旋透天之住處一樓討論，一樓之擺設進門左邊是客廳，右邊是一間小小間的泡茶間等情，結證明確。從而，蔡世良證述一○○年二月二十日十四時四十二分許之電話通聯，係在林喬旋住處門口要林喬旋開門，進而在林喬旋上開住處研討當日晚間強盜過程等情，顯然合乎常理，應可採信。、林喬旋及其選任辯護人又辯稱：係因林喬旋向蔡世良購入萬美茶行之普洱茶，僅估價八十萬元，扣除前欠三十萬元，實給五十萬元，案發後被害人指稱該批茶餅價值高達數百萬元，蔡世良怨恨於案發前即已勒索十萬元，案發後更引用證人保護法企圖脫罪云云。然蔡世良於一○○年三月三十日到案初始否認犯罪，於同年四月十一日警詢時及偵訊時已坦承本身所涉犯行，再至同年月十三日偵訊時供出係林喬旋告知其茶行消息，其先在台中的工寮用電腦查，再與林喬旋一起在林喬旋住處用電腦查，讓林喬旋確定說要不要強盜這一間等語。而警、檢係分別於同年月十八日、二十二日始提示、同意蔡世良適用證人保護法之規定，要難指蔡世良企圖脫罪始誣攀林喬旋。再蔡世良所為不利於林喬旋之證詞，核與事證相符，並無不合常理或矛盾之處，且經具結以擔保證言之憑信性，林喬旋於警詢時及偵查中並未述及蔡世良以伊估價過低心生不滿及向伊勒索十萬元情事，至第一審審理時始以前情置辯，尤與事理不合，林喬旋及其選任辯護人所辯，顯係事後卸責之詞，委無足採。、林喬旋之選任辯護人復以林喬旋對普洱茶專精，斷無可能因蔡世良短時間商討即轉變心意，且蔡世良當時擁槍在手，林喬旋斷不可能違約而以原約定價差七十萬元買得贓物，蔡世良更不可能毫無異議而接受，本案為蔡世良自作主張等語。但查，林喬旋與蔡世良原選定萬美茶行為強盜對象，嗣於蔡世良與張承嗣於一○○年二月十一日南下勘查萬美茶行後，林喬旋認為萬美茶行之茶葉經濟價值不高，要蔡世良放棄，林喬旋如何與其再參照「普洱茶茶藝」雜誌廣告，由其勘查「長江藝術」、「明岩藝術」等茶行，嗣因「長江藝術」人來人往風險太大、「明岩藝術」無實體店面而放棄。林喬旋如何再決定選擇萬美茶行為強盜對象，一○○年二月二十日如何在林喬旋住處最後確定對萬美茶行下手，林喬旋並交付槍枝等情，已如上述，足認選擇萬美茶行為強盜對象，並非臨時起意，更非蔡世良自作主張。又蔡世良與張承嗣對茶葉均非專精，業據張承嗣於偵訊時供承在卷，林喬旋於蔡世良強盜得手後如不願支付代價取得強盜所得之茶葉，蔡世良及張承嗣未必能於短時間內處理贓物，只能任憑林喬旋喊價，此為買方市場必然之理，從而蔡世良無論是以其所稱之三十萬元或林喬旋所稱之八十萬元代價，均合乎常理。

、證人周俊佑於偵訊及第一審審理時均結證林喬旋曾向其購買普洱茶高達一、二百萬元，固可證明林喬旋有資力購入高價之普洱茶，然不能反推證明其並未謀議本件強盜犯行。再蔡世良於偵訊時結證：一○○年二月十四日十時四十七分九秒與林喬旋間電話通聯內容，係林喬旋要其放棄萬美茶行，因為萬美茶行的茶沒有價值等語，然此並不能證明林喬旋嗣後絕不可能再擇定萬美茶行為強盜目標，況從林喬旋住處起出萬美茶行遭強盜之普洱茶九十五塊半，依陳炳釵證稱總價值即達四百十四萬七千八百元，難謂萬美茶行之普洱茶無價值，而無犯案之動機。、林喬旋聲請傳喚證人陳桂翎，欲證明與蔡世良間於一○○年二月二十日無謀議之可能。原審認林喬旋一○○年二月二十日之行蹤依前調查所得已甚明確，故無再傳喚之必要。因認林喬旋與蔡世良、張承嗣確有前揭共同加重強盜犯行，而以林喬旋否認犯罪及其等所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、共同正犯之同謀犯，因其並未參與構成要件之實行行為，僅係以參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，固須以積極證據證明其參與謀議；但認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許。原判決綜合蔡世良、張承嗣之供述，參酌林喬旋與蔡世良間相關通聯紀錄顯示林喬旋於強盜案發生前後均與蔡世良以電話密切聯繫，蔡世良及張承嗣對所強盜之贓物普洱茶並不熟悉，強盜案發生後，蔡世良立即以行動電話與林喬旋聯繫，嗣在林喬旋住處扣得被強盜之贓物，原審綜合全案各種間接證據，本於推理作用，認定林喬旋與蔡世良有強盜萬美茶行普洱茶之共謀，且對於蔡世良、張承嗣於審理中所為有利林喬旋之供述，如何不能資為其有利之認定，均已詳為論述說明，所為之論斷，俱有卷內證據資料可憑，並非僅憑蔡世良一己之證詞為依憑之證據，林喬旋上訴意旨仍執陳詞，任意指摘，並非合法之第三審上訴理由。㈡、原判決已說明蔡世良證稱伊於犯案後丟棄之普洱茶雜誌係林喬旋所交付，但與在林喬旋住處查扣內有摺頁之普洱茶雜誌並非同一本，則就扣案之雜誌中摺頁為何人所摺，並不影響事實之認定，故該扣案雜誌摺頁只係證明該本雜誌確有萬美茶行之廣告。原判決關於此部分論述，縱有上訴意旨所指未臻妥適之處，惟與判決之結果無影響，自不得據為第三審之上訴理由。㈢、共同正犯張承嗣證稱：「案發當天蔡世良來找我時就說要搶萬美茶行，我也覺得很倉促及訝異。我有問他買家不是說不搶這一間，但蔡世良回答我說他缺錢沒有辦法」等語，益徵蔡世良所證稱原先有計畫強盜萬美茶行但曾一度放棄一事為實，而嗣後又如何決定對萬美茶行下手，原判決已於理由中敘明其依憑之證據，林喬旋上訴意旨仍指原判決未予敘明，核與卷證資料不符，自非適法之第三審上訴理由。㈣、刑法強盜罪所規定之「至使不能抗拒」

，係指行為人所施以被害人之強暴、脅迫，足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由，或使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，即為已足，而是否已達此種程度，應按通常一般人所能抗拒之程度予以審認。如行為人所實行之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意志，即與之意義相當，不因暴力未直接施加被害人身體，或被害人有無實際抗拒行為，而影響強盜罪之成立。原判決事實及理由均載明本案被害人等在蔡世良持槍拉動槍機喝令不准輕舉妄動及張承嗣持電擊棒施脅迫之情況下，在客觀上足至使不能抗拒。張承嗣上訴意旨仍任意指摘原判決未予敘明，自非合法之第三審上訴理由。㈤、扣案普洱茶餅中屬陳炳釵被強盜之九十五塊半茶餅，其價值若干，陳炳釵及林喬旋所估價額雖有不同。惟供、需雙方價值觀本即有異，而屬陳炳釵被強盜之普洱茶究值多少，並不影響本件強盜事實之認定。張承嗣上訴意旨以原判決未敘明何以陳炳釵所言之價值即可採信，有判決不載理由之違法云云，亦非合法之第三審上訴理由。㈥、原判決就證人楊瑞成、許誌晃之證詞部分，已載明渠等證言之出處為偵字第四六三七號卷第一六八至一七○頁及他字第七三九號卷第八十四至九十二頁，雖未詳引渠等之證詞內容，然僅係記載方式之問題，亦難指為未予記載之理由不備。㈦、證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其合理心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決就共同被告蔡世良、張承嗣所為前後有所歧異之證詞，已於理由中詳述其取捨之依憑，而事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等關於強盜部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。

二、張承嗣加重竊盜部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。張承嗣所犯加重竊盜罪部分，原審係維持第一審依刑法第三百二十一條第一項第三款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。張承嗣就此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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