最高法院一○一年度台上字第五○五六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五○五六號

上訴人

林孟勳原名林思宏.

選任辯護人

王東山律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年四月十日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第一一三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二一一五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林孟勳（原名林思宏）有其事實欄所載未經許可持有具殺傷力之改造仿轉輪手槍一支（又名掌心雷，含彈輪一個），及未經許可販賣具有殺傷力之改造M84型WG403空氣手槍一支犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造空氣手槍罪，分別量處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣六萬元、有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣六萬元，均諭知相關沒收之從刑；復就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑六年六月，併科罰金新台幣十萬元，就罰金部分均諭知易服勞役之折算標準，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人所辯各節，認均非可採，予以說明指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略稱：㈠、警員明知搜索票記載之搜索地點為台北縣板橋市○○街八十號「四樓」，然實際搜索之地點卻在「五樓」，警員顯有違法搜索之惡意。且本案並無緊急情狀，搜索行為實已侵害上訴人身體、隱私等自由權，足見警員有不當搜索。

㈡、上訴人始終陳稱：「小偉」向伊借錢，並將扣案掌心雷改造手槍抵押給伊等語，原判決卻僅於事實欄記載「小偉」將掌心雷改造手槍交予上訴人，並未說明「小偉」交付之原因。且上訴人僅取得掌心雷改造手槍之「抵押權」，非「所有權」，則上訴人究係「持有」或「寄藏」該槍枝，原判決亦未說明，俱有判決不備理由之違法。㈢、原判決以上訴人收受該「外觀破損」之掌心雷手槍，及上訴人於警詢所陳：伊沒有擊發過，因那把槍看起來怪怪的，伊不敢擊發等語，即推論上訴人主觀上知悉該掌心雷手槍有殺傷力，然上訴人將掌心雷手槍置放在住處衣櫃之「工具箱」內，顯見其主觀認為無殺傷力，才會隨意棄置於工具箱內。原判決對於前揭有利於上訴人之證據既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈣、法務部調查局民國九十八年八月六日調科參字第 09800405700號鑑定通知書係載明：由於該槍為低強度金屬材質製成，經過過度鑽研及持續使用造成彈筒變形，依其現況仍可使用，惟持續過度使用有隨時崩裂潰損之虞……不能擊發具彈頭有殺傷力之子彈等情，而系爭掌心雷手槍之材質為「鋅鋁合金」，無膛線，會因無法承受子彈擊發的強大動能而易爆炸，應認該槍枝並無殺傷力。證人黃金榮亦證稱：因有許多鑑定人員於試射時受傷，所以改變制度不再試射。依本案槍枝之情形，伊會載明因有重大瑕疵，沒有辦法試射鑑定，而不做殺傷力的結論等語，可見連鑑定人員都不敢試射，則上訴人何以敢拿來射擊？又鑑定報告係以擊發「筷子」作為認定送鑑槍枝可打擊發射適合其發射於近距離具殺傷力之土造子彈等情，然未說明擊發筷子單位面積動能之數值，原審對於前揭鑑定報告有利於上訴人之處既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈤、原判決未採「實彈試射法」，而採「性能檢驗法」鑑定掌心雷手槍具有殺傷力。如其認性能檢驗法即可判斷掌心雷手槍具殺傷力，則何須再將掌心雷手槍送請法務部調查局作鑑定？且手槍要有殺傷力，需槍管、裝填子彈的彈室及擊發子彈的槍機壁這三個主要區域結構均完整，始可承受相當程度的膛壓。依法務部調查局九十八年八月六日調科參字第 09800405700號函覆原審回函及隨函檢圖片，僅可說明該掌心雷手槍有擊發竹筷之能力（即正常擊發功能），其他要件均不符合。且查扣之二個掌心雷彈輪，其中一個「已毀壞」，根本不能固定以對置槍管，縱裝上扣案子彈，整個彈輪無法固定會晃動而無法擊發，另一個彈輪本身彈孔極為狹小，不可能裝填扣案子彈，如持以打擊底火，必將使輪匣爆裂，鑑定機關未提出適合之子彈，有違實質舉證責任。連專業之鑑定人員均不敢自製適用子彈以裝填鑑定，則不具專業之上訴人，又豈能自行製作適用子彈以裝填使用？況鈞院亦有一○一年度台上字第一二四六號、九十九年度台上字第三二二六號判決認定不得僅以性能檢驗法來判斷是否具殺傷力，原審遽行論罪，有調查未盡之違法。㈥、原判決認定羅永昇於九十八年九月十八日以新台幣（下同）三千二百元向上訴人購得403 空氣手槍，惟依羅永昇於偵訊時庭呈其向上訴人購買403 空氣手槍之網頁，該網頁記載係於九十五年九月十八日開始拍賣，結束時間為同年月二十八日，目前出價顯示係三千一百五十元，直接購買價為三千二百元等情，則羅永昇究係於何時以何價格購得該槍？尚有疑義。羅永昇並於警詢時陳稱：403 手槍係於九十五年五月購入等語，與其提供上揭上訴人網頁之記載時間不符。更何況羅永昇於偵訊時係稱其與上訴人約定面交當天為九月的某個星期六，然依九十五年萬年曆記載，九月十八日並非星期六。又羅永昇於警詢時陳稱：伊有在網路上買一條增加出速的強力彈簧裝上鎮暴槍，說是威力會加大出速變快等語，顯見羅永昇曾自行安裝過彈簧，應認改造空氣手槍上所附加之強力彈簧係羅永昇自行安裝。況且羅永昇經多次傳喚均未到庭，足見其為脫罪而對上訴人為不實指控。再依羅永昇遭查獲七把槍枝、CO2 小鋼瓶一百五十支、鋼珠一罐、銅珠一罐之情狀觀之，收藏如此豐厚之人豈有連彈簧都不會換裝之理？且其自承其中多把均已改造過、價格不斐，則系爭槍枝如係經上訴人改造過，售價應不會如此低廉。足見羅永昇之陳述實不可採，原審採為論罪依據，採證自屬違法。㈦、上訴人並無前科，生活單純、認真上進，亦未持槍犯罪，且僅賺取微薄之差價七百元，而鑑定結果單位面積動能低於二十二焦耳／平方公分，與一般制式槍枝具有強大殺傷力之程度不同。況羅永昇自承上網購買強力彈簧改槍卻仍係獲得「緩刑」之判決，縱上訴人有原審所認之犯行，亦應審酌上訴人罹患躁鬱症，其配偶已懷孕，如因而入獄，妻小乏人照顧，且依鈞院另案判決對於相類似案件，均允援用刑法第五十九條減輕其刑，原判決未予減刑，有判決適用法則不當之違法。㈧、原審未傳訊羅永昇以釐清其是否曾在網路上購買一條增加初速之強力彈簧裝上鎮暴槍，讓威力會加大，以及向上訴人購得403 空氣手槍後，是否曾打電話給上訴人，理由為何。又空氣手槍於本案未確定前已經銷毀而無從鑑定，已無從釐清該槍枝是否有經改造出氣加大？改造處之指紋為何人所有？均無法查明，依罪疑不足利歸上訴人，有撤銷改判之必要。

㈨、原判決認定上訴人售予證人羅永昇之空氣手槍雖係違禁物，惟已離上訴人持有，無庸附隨於本案沒收等情。然犯罪依法必須沒收之物，雖已於共同正犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收。是該槍枝雖已離上訴人持有，仍應於本案宣告沒收。又扣案之掌心雷手槍含有彈簧二個、彈輪一個，是否均應予沒收？該彈輪非槍砲主要組成零件，應無須沒收，原審卻予沒收之理由為何？俱有判決不備理由之違法。又原判決於主文僅記載改造空氣手槍，並未記載其槍枝管制編號及是否含彈匣，亦有所缺漏等語。

惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人部分供述，鑑定人黃金榮、證人羅永昇、王志誥、洪晨鐘之證述，佐以卷附內政部警政署刑事警察局九十六年三月八日刑鑑字第0960029546號槍彈鑑定書、九十六年十月二十九日刑鑑字第0960144622號槍彈鑑定書、法務部調查局九十八年八月六日調科參字第 09800405700號鑑定通知書、雅虎奇摩拍賣網頁，暨扣案之掌心雷改造手槍一支等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造空氣手槍之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。㈡、原判決已說明法院搜索票所記載之搜索地點係台北縣板橋市○○街八十號「四樓」，而警員實際上執行搜索之地點則為上址之「五樓」，搜索票所記載之地點與實際執行之處所確有不同，所為搜索與附帶搜索、逕行搜索、緊急搜索及同意搜索要件均不相符。惟本件搜索所得之掌心雷改造手槍一支及子彈一顆，並未改變其型態而影響其可信性，對上訴人訴訟上防禦不利益之程度不高，且警員係因羅永昇指證其槍枝由上訴人處購得才前往上訴人住處搜索，非毫無根據，而警員因避免查緝槍枝遭反擊反受傷，方迅速採取行動，將搜索範圍延伸至五樓，難認有故意違背法定程序之意圖；所採取之手段侵害上訴人自由權之時間短暫、所生損害亦屬輕微；上訴人持槍出入公共場所，對於社會秩序所生危害甚鉅等情形權衡結果，認本件警員違背法定程序所取得之證物，應有證據能力，於法並無不合，自無違背證據法則及適用法則不當等違法。㈢、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項所規定之「持有」與「寄藏」係二種不同之犯罪型態，寄藏係行為人受他人之委託，而代為收藏使不易為人發現而言，而所謂持有係指在其實力支配狀態中，不以現實之執持為必要。上訴人主張：係因「小偉」欠錢而接受其抵押該槍枝，並未取得所有權云云，然持有並不以具所有權為要件。且原判決於事實雖僅提及上訴人經「小偉」

交付改造手槍一支（見原判決第二頁），惟於理由已說明上訴人係因見該槍枝精巧可愛，方允受該槍枝（見原判決第九頁倒數第六行至第七行），並未認定上訴人有接受「小偉」之委託，而以「寄藏」之犯意「持有」該槍枝。且縱該槍枝僅置放於上訴人住處之工具箱內，尚未脫離上訴人之可支配範圍，仍應論以持有。

又依羅永昇提出上訴人拍賣網頁評價欄記載可知，上訴人曾有數次販售空氣槍枝之經驗（見偵卷第一四○至一四一頁），則其對於槍枝有無殺傷力，自可憑其對槍枝之相關知識加以判斷。上訴人既曾檢視扣案掌心雷改造手槍之外觀及子彈樣式，係已認識到該槍具殺傷力，方同意出借一千元予「小偉」並抵押該槍，業經原判決論述甚詳（見原判決第九頁），並無判決不備理由之違法。㈣、鑑定係指具有特別知識經驗之第三人，基於其知識經驗所得知之法則對鑑定標的物為具體判斷之報告。本件扣案之掌心雷改造手槍，業經鑑定機關依性能鑑驗法鑑定結果，認係由仿轉輪手槍製造之槍枝車通金屬槍管及轉輪彈倉內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十六年十月二十九日刑鑑字第0960144622號槍彈鑑定書可佐，鑑定人黃金榮並已於原審前審明確證述鑑定之過程及認定殺傷力之依據，則前揭鑑定書既經鑑定人依其專業經驗而製作，已足認定該槍枝具殺傷力。又原審係為確定扣案之掌心雷改造手槍，是否兩個彈輪均堪使用、具殺傷力而另函詢法務部調查局再予以鑑定，與該槍枝是否具殺傷力無涉，經該局鑑定以竹筷由槍枝前膛置入模擬試射，認擊鎚擊發力道足，且其中一彈輪因鑽研擴充並貫通之彈筒艙能裝填適合其使用之特製子彈，依其彈筒彈艙及槍枝貫通可容金屬彈丸發射通過現狀，及整體機械性能仍足堪用情況，認送鑑槍枝仍為可打擊發射適合其發射於近距離具殺傷力之土造子彈，有該局九十八年八月六日調科參字第09800405700 號鑑定通知書可憑，是該把改造手槍以竹筷裝填試射，具有擊發能力，僅係作為輔助認定該槍枝之性能優劣，並非以該槍能夠擊發竹筷一公尺以上作為認定其具殺傷力之主要依據，上訴人爭執竹筷之殺傷力不足，係混淆性能鑑驗法與動能測試法，誤以為竹筷之試射須達動能測試法每平方公分二十焦耳之程度。原審因認前開鑑定難謂有何未盡確實或欠缺完備情事，不得以未經實彈射擊鑑測，即認鑑定結果為不可採，已就案內相關證據資料，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，於判決理由內詳加說明（見原判決第七頁至第九頁），並無上訴意旨所指摘之違背法令情形。至上訴人依其他判決之見解，認必定要以動能測試法鑑驗槍枝之殺傷力，因與本件事實未盡相同，未可逕行援引適用於本件。㈤、供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強。原判決除依憑羅永昇於第一審證稱：上訴人當場在空氣槍上裝置強力彈簧等語，以及洪晨鐘於原審之前審證稱：上訴人曾在網站上販賣改造過之403 號手槍等語，尚依據上訴人於奇摩拍賣網站上刊登：「為了方便買家買回去，不必惡搞，以致沒變強反而壞掉，推出以下系列：德制強力簧＋出氣加大＄3,200～＞ 出速約150」 等訊息（見偵卷第一三七至一三八頁），作為論罪依據。則羅永昇縱然對於購買系爭手槍之日期，稱九十五年之九月某星期六、或稱同年五月購買，及對於上訴人安裝彈簧之過程之情狀記憶不清等情，惟並不影響認定上訴人基於營利意圖，以二千五百元之價格購入系爭空氣手槍，復以三千二百元之價格售予羅永昇，並以換裝彈簧之方式製造具殺傷力之改造空氣手槍之犯行。又上訴人以較高價格出售空氣槍，應以經過改造來刺激買家購買，縱於網頁標明其所售出之槍枝未經改造，亦無從為上訴人有利之認定，上訴意旨執此指摘，亦非適法之上訴第三審理由。

㈥、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又刑法第五十九條所規定之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有其適用。原判決既已審酌上訴人無前科及工作收入、求學中，在網路上拍賣槍枝，並置換強力彈簧改造以牟利等事項，定執行刑為有期徒刑六年六月，且說明無刑法第五十九條之適用等情甚詳。則原判決既以上訴人之責任為量刑之基礎，又未逾法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，與罪刑相當及比例、公平原則無違。上訴意旨徒憑己意，僅以提出罹患躁鬱症及配偶懷孕之證明各節，逕行指摘原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑係違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈦、當事人、代理人、辯護人或輔佐人就同一證據再行聲請調查者，法院得以裁定駁回之，或於判決理由予以說明；又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百六十三條之二、第一百九十六條分別定有明文。原判決已於理由內敘明上訴人聲請傳訊羅永昇到庭詰問，惟羅永昇已於第一審經合法訊問，並給予被告及其辯護人詰問之機會，且其陳述明確，無訊問之必要（見原判決第十一至十二頁），因而不再為無益之調查，於法並無不合。上訴意旨所指，核與依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形不相適合，並非第三審上訴之合法理由。㈧、再被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。原判決就改造之空氣手槍未諭知沒收及記載槍枝管制編號，於上訴人乃屬有利。上訴意旨執此指摘原判決違法，係以對上訴人不利之事項為上訴第三審之理由，自非適法。又扣案之彈簧二個及另只彈輪一個均非槍砲主要組成零件，依法並無沒收之必要，原判決雖未說明前揭物品是否應予沒收，惟並不影響判決之結果。上訴意旨所指摘之部分，均非適法之上訴第三審理由。至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符，揆之首揭說明，其上訴均違背法律上程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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