最高法院一○一年度台上字第五二九九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五二九九號

上訴人

楊孟褞

選任辯護人

楊明勳律師

　　　　　　陳美螢律師

上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年七月二十四日第二審判決（一○一年度上訴字第六九八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○○年度偵字第六四九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人楊孟褞上訴意旨略稱：①民國一○○年十二月二十九日訊問筆錄，依勘驗光碟譯文顯示法官誘導問案，非公平法院，無證據能力，另警察帶同上訴人至案發地點「現場模擬」，未依刑事訴訟法第九十五條規定告知權利事項，依同法第一百五十六條規定，亦無證據能力，原判決為相反認定，違反證據法則。②扣押手槍若是制式手槍，應向原製造廠商函查確認，然原判決僅憑刑事警察局之鑑定，即認係制式手槍，有調查職責未盡之違法。上訴人主觀上所認識者為改造槍枝，縱扣案手槍為制式，依所知輕於所犯，從其所知之法理，應論以持有改造手槍罪，原判決論以持有制式手槍罪，適用法則顯然有誤。③被害人謝政興前後所述不符，有違經驗法則，原判決未說明其取捨理由，率予採用，有理由欠備之違法。④伊因喝酒致意識不清而犯案，且係自首，原審未送請精神鑑定單位鑑定伊犯案時之精神狀態，未詳查伊自首情形，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。⑤員警簡孜宇具有專業知識，親至現場釐清上訴人作案位置，做科學彈道分析比對，足證伊並無殺人犯意，此有利於伊之證據，原判決捨棄不採，違反經驗法則、論理法則，有適用法則不當之違法等語。

惟查：（一）按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人部分自白、證人謝政興、朱淑鳳、林育旺、王柏傑證述，及內政部警政署槍彈鑑定書、扣案槍彈、現場勘查照片、現場模擬光碟、勘驗筆錄等證據資料調查之結果，綜合研判，資以認定上訴人非法持有制式槍、彈，並持該槍彈基於殺人犯意，槍擊謝政興，擊中其腹部，經送醫急救始倖免於難等情，並對上訴人所辯，如何不可採信，亦已詳予指駁說明。因而維持第一審關於論處上訴人非法持有手槍及殺人未遂罪刑部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）按被告於法院外之機關所為之自白，即審判外之自白，苟非出於不正之方法，且與事實相符者，得為證據，此觀刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定甚明。員警發現上訴人涉案後，即告知上訴人有關刑事訴訟法第九十五條之權利，經其同意帶至現場模擬，並無對其強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正行為，已據證人即員警林育旺證述綦詳，並製有現場模擬錄影光碟在卷，經原審勘驗屬實，原判決認該現場模擬之陳述，與事實相符，具有證據能力，據為上訴人不利之認定，其採證認事職權之行使，並無不合。（三）被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行，或有事實足認為有反覆實施同一犯罪之虞，而有羈押之必要者，得羈押之。刑事訴訟法第一百零一條第一項、第一百零一條之一第一項分別定有明文。故法官訊問目的既在判明有無羈押之原因及必要，自應就被告被訴之犯罪事實為必要之調查及訊問。原審勘驗第一審法院一○○年十二月二十九日接押訊問筆錄光碟結果：法官訊問上訴人被訴之犯罪事實，均逐一給予詳加陳述之機會，雖有部分質疑語氣，乃在確認上訴人在問答過程中陳述之真意及內容，並非誘導訊問，原審認該筆錄有證據能力，亦無採證違法情事。

（四）證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。

證人謝政興與上訴人並無深仇大怨，已與上訴人達成和解，陳明不再追究，自無偽證攀誣之必要，原審認其部分證言可信，予以採擇，而摒棄其餘不符之陳述，核與證據法則無違。（五）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人於案發之際，既能要求王柏傑將其搭載至謝政興家附近，自行下車步行至謝家門口，開槍後，復可步行返回停車處，其後再偕同王柏傑駕車購物、買油，並詳細交代王柏傑停車處所，均無步履蹣跚之情形，此經證人王柏傑證述在卷，並有便利商店、加油站監視器翻拍畫面足稽。且警方於詢問謝政興時已獲知槍擊者即為綽號「阿孟（阿猛）」之楊孟褞等情，原判決因而認定其犯罪時意識清楚，控制行為之能力未減弱，未依刑法第十九條及第六十二條規定減輕其刑，適用法則，仍無不合。而本件事證已臻明確，原審未囑託精神鑑定機構鑑定上訴人犯案時之精神狀態及調查其自首事項，要無調查職責未盡之違法可言。（六）扣案之手槍經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法鑑定結果：認係義大利 TANFOGLIO廠COMBAT型口徑9mm 「制式」半自動手槍，其擊發功能正常，可供擊發同口徑子彈使用，認具殺傷力；另扣案子彈十一顆經試射結果，其中「制式」子彈三顆均可擊發、具殺傷力，有槍彈鑑定書附卷可稽，該局為鑑定槍彈之專業機構，其出具之鑑定書，自有憑信性，自無再函查原製造廠商確認其是否為制式槍彈之必要，原審未為無益之調查，尤無調查職責未盡之違法。（七）殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。按制式槍彈，性能良好、殺傷力強，上訴人無視子彈射穿入屋之危害性，找尋作案目標，持上開槍彈朝謝政興住處客廳大門玻璃射擊一槍，調整射擊位置後又再開第二槍，終於擊中謝政興腹部，原審參酌苗栗縣警察局刑案現場測繪圖，認上訴人有殺人之直接故意，非僅止於恐嚇犯行，所為論斷，亦合乎經驗法則及論理法則。上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其關於此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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