最高法院一○一年度台上字第五四五二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五四五二號

上訴人

李雅慧

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年五月二十四日第二審判決（一○一年度上訴字第三四三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年度偵字第一九一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分（即幫助販賣第一級毒品未遂罪部分）：原判決認定上訴人李雅慧基於幫助販賣第一級毒品之犯意，幫盧英傑接聽賴義文打來欲購買新台幣（下同）二萬三千元海洛因之電話，因警方查緝而未及交付而未遂等情。因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍論處上訴人幫助販賣第一級毒品未遂罪刑。固非無見。

惟查：（一）有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。而販賣毒品罪，須以所販賣者確屬毒品為成立要件之ㄧ，是否確屬毒品，應依嚴格證據證明之，並應於理由內說明其所憑之依據。原判決認定本件雙方交易海洛因之數量為一錢，金額為二萬三千元。然警方並未在上訴人、盧英傑、賴義文身上或追緝途中查扣海洛因一錢及價金二萬三千元，而在盧英傑住處查扣之海洛因淨重僅○點○四公克，並非一錢，原判決又認定該毒品與本件買賣毒品無關，則能否僅以賴義文證述欲以二萬三千元之代價向上訴人等購買二萬三千元之海洛因，作為認定犯罪事實之唯一證據，即非無疑，原判決未傳喚或囑託第一審訊問盧英傑調查清楚（盧英傑於警方追緝途中逃逸，現已到案，由第一審法院審理中），遽行判決，委有調查未盡及理由欠備之違誤。（二）刑法第二十五條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為。毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容表示合致時，即可認為已經著手於實行販賣毒品構成要件之行為。依卷附通訊監察譯文內容所載，上訴人與賴義文之通話內容如下：「二月八日二十二時三十一分二十九秒：賴義文（B）：『小傑勒？』。李雅慧（C女）：『啊？』。賴義文：『你跟他說阿文啊』。李雅慧：『嗯，阿文？』。賴義文：『嗯啊』。李雅慧：『他說你要嗎？』。

賴義文：『啊？』。李雅慧：『他問說你要嗎？』，賴義文：『嗯啦，現在要跟他說啊』。李雅慧：『你也不要這樣，我就說叫你說了』。賴義文：『二十一、二十二會不會中啦？』。李雅慧：『二十二？沒啦』。賴義文：『二十二啦！』。李雅慧：『沒啦』。賴義文：『嗯』。李雅慧：『沒辦法，真的沒辦法啦』。

賴義文：『有喔』。」旋即掛斷電話，結束通話。從上開通話內容顯示，上訴人對賴義文購買毒品之要求及價金，並未表同意，雙方買賣毒品似尚未達致合意階段。能否認為已經著手於實行販賣毒品構成要件之行為而未遂？已屬可議。雖同日二十二時三十四分五十八秒，盧英傑再與賴義文通話，其內容如下：「A （盧英傑）：『二十三啦』。B：『女生嗎？』。A：『嗯』。」（見警卷㈡第十頁背面、第十一頁），縱已達成買賣毒品之合意，亦屬盧英傑與賴義文間買賣毒品之行為，能否論上訴人以幫助販賣第一級毒品未遂罪，亦殊堪研求。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有發回更審之原因。

二、駁回上訴部分（即販賣第二級毒品部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李雅慧上訴意旨略稱：上訴人販賣第二級毒品，數量極少，金額微薄，若處以重刑，有堪憫恕之處。原判決依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，不再適用刑法第五十九條規定，遞減其刑。有適用法則不當之違法等語。

惟查：認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人李雅慧部分自白、證人朱皇忠證述，及通訊監察譯文、扣案甲基安非他命、夾鏈袋、電子磅秤及行動電話等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有與盧英傑共同販賣第二級毒品甲基安非他命予朱皇忠之犯罪事實。因而維持第一審關於論處其販賣第二級毒品罪刑，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決審酌上訴人漠視毒品危害，惟念其非居於主導地位、小額零星交易，獲益不豐，參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度及犯後態度等一切情狀，認第一審就販賣第二級毒品部分量處有期徒刑三年六月，尚稱妥適，而予維持，已斟酌刑法第五十七條各款所列情形，且未逾法定刑度，即不得指為違法。又適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，尤無違法可言。上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其關於此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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