最高法院一○一年度台上字第五七四○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五七四○號

上訴人

楊程尹

選任辯護人

黃順天律師

選任辯護人

林復華律師

選任辯護人

林柏瑞律師

上訴人

王惠民

上訴人

吳佳芸

　　　　　　朱志文

　　　　　　許良祺

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年六月二十日第二審判決（一○一年度上訴字第三九九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第一八五六七、一八五六八、一八七二八、二二三一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、上訴人楊程尹、王惠民、朱志文，暨上訴人許良祺如原判決附表三編號、、等部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定①上訴人楊程尹有其事實欄所載如其附表一所示販賣第一級毒品海洛因予劉佩慧、蘇安翊（各一次）、謝德興（五次）共七次；如其附表二編號１所示幫助販賣第二級毒品甲基安非他命予林建勳一次；如其附表二編號２、６所示與吳佳芸共同販賣第二級毒品予林建勳、蘇安翊（各一次）共二次；如其附表二編號３、４、５、７、８所示販賣第二級毒品予蘇安翊共五次犯行；

②上訴人王惠民有其事實欄所載如其附表五編號１所示無償轉讓第一級毒品予楊程尹一次；如其附表五編號２、３所示販賣第一級毒品予楊程尹共二次；如其附表五編號６所示同時販賣第一級、第二級毒品予楊程尹一次；如其附表五編號４、５、７、８所示販賣第二級毒品予楊程尹（三次）、張逸柔（一次）共四次犯行；③上訴人朱志文有其事實欄所載如其附表四所示販賣第二級毒品予許良祺一次犯行；④上訴人許良祺有其事實欄所載如其附表三編號、、所示販賣第二級毒品予倪文龍三次犯行，因而維持第一審論①楊程尹以販賣第一級毒品七罪、幫助販賣第二級毒品一罪、共同販賣第二級毒品二罪、販賣第二級毒品五罪（以上皆累犯，除法定刑中死刑及無期徒刑部分不得加重外，其餘均依累犯規定加重其刑），先就上揭幫助販賣第二級毒品罪依刑法第三十條第二項減輕其刑，再就上揭共十五罪均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，並先加後減後，販賣第一級毒品七罪各處有期徒刑十六年；幫助販賣第二級毒品一罪處有期徒刑二年六月；共同販賣第二級毒品二罪各處有期徒刑四年；販賣第二級毒品五罪各處有期徒刑四年（詳如原判決附表六所載）；②王惠民以轉讓第一級毒品一罪、販賣第一級毒品三罪（其中一罪同時販賣第一級、第二級毒品予楊程尹部分，依想像競合之例，從一重論以販賣第一級毒品罪）、販賣第二級毒品四罪，就販賣第一級毒品三罪均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，轉讓第一級毒品處有期徒刑一年二月；販賣第一級毒品三罪各處有期徒刑十六年、十六年、十六年四月；販賣第二級毒品四罪各處有期徒刑七年四月（詳如原判決附表九所載）；③朱志文以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年十月；④許良祺以販賣第二級毒品三罪（以上皆累犯，除法定刑中無期徒刑部分不得加重外，其餘均依累犯規定加重其刑），各處有期徒刑八年。以上各罪並均諭知相關沒收之從刑；復就主刑部分定楊程尹應執行之刑為有期徒刑二十二年；王惠民應執行之刑為有期徒刑十八年；許良祺此三罪與後述駁回上訴部分定應執行之刑為有期徒刑十四年，而駁回其等在第二審之上訴，及檢察官在第二審對楊程尹、吳佳芸、許良祺、王惠民之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於王惠民、朱志文所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

楊程尹上訴意旨略稱：㈠、原判決認定楊程尹之毒品來源王惠民、許良祺，非因楊程尹之供述而查獲，不得援引毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑云云，然警方僅實施通訊監察尚無法獲得明確之犯罪事實，仍須經楊程尹之供述才獲得破案關鍵，應符合前揭條例第十七條第一項減刑之規定。又楊程尹亦供出毒品上游洪雅琴，惟警員未就此部分繼續查辦，僅稱：沒有查獲洪雅琴之犯行等語，如通訊監察譯文可作為毒品交易之確切證據，警方何以不據此移送洪雅琴？且如非楊程尹之供述，警方如何明瞭「男傳播、女傳播」之用語，或嗣後有無毒品交易成功？足見楊程尹之供述對於嗣後查獲王惠民及許良祺有相當之因果關係。原判決前揭認定，已有判決適用法則不當之違法。再者，原判決亦未說明檢、警依據哪些證據資料因而發現楊程尹有毒品交易之犯行，亦有調查未盡之違法。㈡、楊程尹販賣第一級毒品每次均在新台幣（下同）一千元以內。販賣第一、二級毒品所得僅分別為六千五百元、三千一百元，獲利有限。而依相類犯罪情節之判決均有刑法第五十九條之適用。又王惠民販賣第一級毒品之數量超過楊程尹所販賣之數量，原判決僅以王惠民在第一審為自白即適用刑法第五十九條減刑之規定，何以楊程尹未有該條之適用？原判決有適用法則不當之違法。㈢、第一審判決於主文未諭知楊程尹有累犯規定之適用，僅於附表六記載有累犯之適用，有判決理由矛盾之違法。㈣、就原判決附表二編號１楊程尹幫助販賣第二級毒品部分，依自白及從犯遞減後之低度刑期為一年九月徒刑以上，同次犯行僅有自白之吳佳芸處三年八月徒刑，而楊程尹經遞減後，仍處二年六月徒刑，違背罪刑相當原則。㈤、就原判決附表一編號３、４販賣第一級毒品及附表二編號３至５販賣第二級毒品部分，原判決認定應分論併罰，然王惠民於原判決附表五編號８之犯行卻允以接續犯論處。又前揭五次犯行，交易時間亦屬密接，謝德興、蘇安翔分二次及三次交易之原因為何？何以主觀上非出於一次決意？應有傳訊之必要，原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥、就原判決附表二編號２部分，楊程尹係代為接聽林建勳打給吳佳芸之電話，且依吳佳芸及林建勳於第一審之陳述，販賣毒品予林建勳部分，都是由吳佳芸在負責處理，林建勳與楊程尹並不熟識，楊程尹並未參與該次交易，原判決遽論以共同販賣第二級毒品罪，有認定事實未憑卷內資料之違法等語。

王惠民上訴意旨略稱：㈠、警方雖持續監聽王惠民與其他證人之通話，然並未依監聽內容進行其他相關之蒐證程式，通訊監察譯文內容亦不足證明王惠民有聯絡購毒、交易毒品之行為。又王惠民於第一審陳稱：伊因罹患「情緒性胃潰瘍」而於看守所醫務室就診，欲保外就醫而為認罪之陳述，該陳述非出於自由意志，原審採為論罪依據，有判決適用法則不當之違法。㈡、就原判決附表五編號１部分，楊程尹於第一審陳稱：在伊與王惠民四通電話之通訊監察譯文中，先是「小婷」（指吳佳芸）與王惠民通話，接下來才是伊與王惠民的通話云云，則編號１所示之犯罪事實與楊程尹前揭所述是否相符，實有傳訊吳佳芸之必要。又就附表五編號２部分，楊程尹於偵訊時先陳稱：是吳佳芸想要向王惠民購買四分之一錢的甲基安非他命，因為錢在吳佳芸身上，所以才由其前去拿毒品並交付八千五百元；於第一審則謂：是伊向王惠民購買四分之一錢的海洛因，而非甲基安非他命云云，惟原判決未說明楊程尹於偵訊時之陳述何以不可採，及吳佳芸未收受毒品交付價金之理由，亦有判決不備理由之違法等語。

朱志文上訴意旨略稱：原判決認定許良祺向朱志文購買甲基安非他命等情，惟兩人所犯之罪係屬「對向犯」，許良祺有卸責之可能，亦有圖毒品危害防制條例第十七條第一項減刑之機會。又朱志文未有其他販賣毒品之行為，亦未擁有電子磅秤，許良祺僅向其調貨，但朱志文始終未交付毒品，是朱志文主張並非販賣毒品之人，應屬可信。另通訊監察譯文屬許良祺對於朱志文不利之供述證據，仍須其他證據予以補強，如認譯文可作為補強證據，豈非表示允許以許良祺之警詢筆錄作為其偵訊筆錄之補強證據？且依該譯文內容可知當時雙方尚未見面，豈有交付毒品之可能？況通訊監聽所錄得之對話紀錄，憑信力較刑事程序具結之供述薄弱，亦無法排除許良祺向朱志文調毒品，但因數量不足而未為交付之可能。原判決未調查其他補強證據，遽行論罪，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。

許良祺上訴意旨略以：原判決認定許良祺販賣毒品計十六次，原判決附表三編號、、均未於偵訊時自白，不符毒品危害防制條例第十七條第二項之減刑規定云云，然許良祺實已於偵訊時自白犯罪，惟因文書製作錯誤而漏未載明，觀諸常情一般人均會全數認罪自白，許良祺既已自白犯罪十三次之犯行，何以會漏掉前揭三次之自白？且該三次犯行縱未於偵訊時自白，業已於第一審及原審時坦承犯行，原審未予勘驗偵訊筆錄與錄音檔，遽為前揭認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。

惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑楊程尹、許良祺、王惠民對犯罪事實之自白，朱志文自白其有使用門號0000000000號行動電話與許良祺聯繫，隨後許良祺即攜電子磅秤至其住處之事實，及證人劉佩慧、蘇安翊、謝德興、林建勳、陳福祿、王再添、倪文龍、吳佳芸、楊程尹、許良祺、張逸柔、吳建成之證述，佐以卷附行動電話通訊監察譯文、高雄市立凱旋醫院民國一○○年十月二十四日高市凱醫驗字第17578 號、一○○年七月二十日高市凱醫驗字第16641 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣高雄地方法院一○○年度聲監字第 175、747 號通訊監察書、高雄市政府警察局左營分局一○○年十月四日高市警左分偵字第1000029455號函，暨扣案之行動電話五支、海洛因一包（毛重0.82公克）、甲基安非他命一包（毛重0.39公克）、電子磅秤二台、販毒帳二本、夾鏈袋空包一包、葡萄糖一包、挑毒品用吸管二支等證據資料，經綜合判斷，認定楊程尹、王惠民、朱志文、許良祺有上揭販賣、幫助販賣或轉讓毒品之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。楊程尹上訴意旨㈥仍就原判決附表二編號２共同販賣第二級毒品之犯行再事爭執僅負責接聽電話，未共同販賣云云，徒就原審採證認事職權之行使，泛言指摘，不符第三審上訴之法定要件。㈡、毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人有販賣毒品行為，則嗣後之破獲與其之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。原判決業以楊程尹於警詢、偵訊所供出之毒品來源王惠民、許良祺，係高雄市政府警察局左營分局偵辦楊程尹販毒案件時，執行通訊監察同時鎖定之共犯，非嗣後因楊程尹之供述而查獲。楊程尹另供出之洪雅琴則在該分局執行通訊監察蒐證期間，於一○○年四月二十七日即由高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊員警查獲涉嫌販賣毒品案，並移送台灣高雄地方法院檢察署羈押、起訴，因認王惠民、許良祺、洪雅琴之被查獲，與楊程尹之供出毒品來源間，欠缺先後且相當之因果關係，未依上揭規定予以減刑，即無不合。楊程尹上訴意旨㈠就此指摘，要非合法之第三審上訴理由。㈢、行為於同時、同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯。楊程尹多次販賣毒品犯行，在時間差距上，可以分開，且在刑法評價上，各具獨立性，原判決認不符接續犯之要件，而予分論併罰，經核並無不合。楊程尹聲請傳訊謝德興、蘇安翔，欲證明原判決附表一編號３、４及附表二編號３至５部分，其等分次交易之原因，因此部分事實已臻明確，原審未再另為無益之調查，核與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形並不相當，楊程尹上訴意旨㈤就此指摘，要非合法之第三審上訴理由。㈣、原審維持第一審判決結果，於主文諭知楊程尹犯如附表六所示之罪，各處如附表六主文欄所示之刑。已將主文應記載之事項移至附表主文欄記載，係為使主文欄簡潔明瞭，不致過於繁雜。則附表主文欄所載自如同於主文欄所載，兩者之意義並無不同，楊程尹上訴意旨㈢指摘之事項，顯係誤解附表主文欄之意義，仍非適法之上訴第三審理由。㈤、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又刑法第五十九條所規定之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有其適用。至被告是否獲有利益或認罪，係屬刑法第五十七條所規定法院科刑輕重應審酌之事項，與刑法第五十九條之適用無涉。原判決業已說明楊程尹因販賣第一級毒品罪七次、販賣第二級毒品罪七次，次數甚多，犯罪情節亦無何特殊原因或情堪憫恕之情形，而無刑法第五十九條之適用。並敘明王惠民就販賣第一級毒品部分，因對象僅有一人，且販賣次數及數量均不多，獲利有限，就王惠民所犯附表五編號２、３、６部分認有刑法第五十九條之適用而減輕其刑等情，與楊程尹之犯罪情狀並不相同。又就原判決附表二編號１楊程尹幫助販賣第二級毒品部分，原判決既已審酌刑法第五十七條各款情狀，所為量刑未逾法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，與罪刑相當及比例、公平原則無違。楊程尹上訴意旨㈡、

㈣徒憑己意，僅以其刑度較其他上訴人為重，逕行指摘原判決量刑不當，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈥、原判決附表五編號１至８王惠民犯行部分，除據王惠民迭於第一審準備程序及審理時坦承犯行外，並據證人楊程尹、張逸柔證述綦詳，復有卷附通訊監察譯文、搜索扣押筆錄及扣案之行動電話一支可佐，原判決均已詳述其論斷理由，核與卷附資料相符，要與證據法則無違，尚非僅憑王惠民之自白及通訊監察譯文遽行論罪，要無王惠民上訴意旨㈠所指適用法則不當之違法。

又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。是原判決援引楊程尹值得採信之部分證述，核與其他補強證據相符，縱未採信楊程尹於偵訊之證述及未傳訊吳佳芸到庭，尚無王惠民上訴意旨㈡所指不備理由之違法。㈦、施用毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者意圖邀上開減輕寬典而虛構事實，自仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之。原判決依憑許良祺於警、偵訊之證述，參以許良祺與朱志文之通訊監察譯文認定朱志文有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。又通訊監察譯文之內容雖與許良祺於警、偵之陳述同為對話之一種，惟該譯文係司法警察以機器錄音後再逐字解析對話內容所取得，其性質究與許良祺向司法人員以一問一答之方式製作出筆錄之證人陳述不同，自得做為朱志文販毒犯行之補強證據，朱志文上訴意旨，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈧、原判決附表三編號、、許良祺販賣第二級毒品予倪文龍部分，許良祺於偵訊皆否認犯行，並未自白（見第18568 號偵卷第一四七至一四九頁），且偵訊筆錄之記載內容，係經許良祺確認無訛後簽名於其上，應認該筆錄之記載為真，許良祺上訴意旨指摘該次筆錄記載錯誤，顯非依據卷內資料指摘原判決有何違背法令，洵非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，揆之首揭說明，楊程尹、王惠民、朱志文等之上訴及許良祺對原判決附表三（即附表八主文部分）編號、、之上訴均為違背法律上程式，應併予駁回。

貳、上訴人吳佳芸暨許良祺原判決附表三（即附表八主文部分）編號１至、、等部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人吳佳芸、許良祺不服原審判決，分別於一○一年七月三日、同年月五日提起上訴，吳佳芸部分並未敘述上訴理由，許良祺雖於同月十三日提出上訴理由書狀，但僅記載原判決附表三編號、、部分之上訴理由，其餘部分即同附表編號１至、、部分均未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其二人此等部分之上訴均非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

ｍ