最高法院一○一年度台非字第一一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第一一四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

蔡東君

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於本院中華民國一○○年九月二十九日確定裁定（一○○年度台抗字第七八一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，得提起非常上訴，刑事訴訟法第四百四十一條、第三百七十八條定有明文；同一案件，經判決確定者，應為免訴判決，同法第三百零二條第一款亦載有明文。又裁定與科刑判決有同等效力，對於該確定裁定，得提起非常上訴，此有最高法院二十一年非字第一五二號、四十四年台非字第四一號判例可供參考。而對於判決確定之罪，已經裁定其應執行之刑者，如重複裁定其應執行之刑，係違反一事不再理之原則，即屬違背法令，對於後裁定，得提起非常上訴，最高法院六十八年台非字第五十號判例可資參照。二、本案被告於（民國）九十八年七月二十三日所犯毒品危害防制條例之罪，經台灣嘉義地方法院於九十九年四月二十七日以九十八年度訴字第九五八號判決判處有期徒刑八月，於九十九年五月二十四日確定後，經台灣苗栗地方法院檢察署與其他案件聲請合併定應執行刑（附表一），台灣苗栗地方法院於九十九年十一月二十三日以九十九年度聲字第九八○號裁定應執行有期徒刑三年六月，於九十九年十二月六日確定，並由檢察官指揮執行在案，此有該裁定（含附件）及台灣苗栗地方法院檢察署檢察官九十九年執更字第一○○四號執行指揮書各一份附卷可參。

詎台灣嘉義地方法院檢察署檢察官，就上開九十八年度訴字第九五八號判決，與其他案件再向台灣嘉義地方法院聲請裁定定其應執行之刑（附表二），該法院疏未查明係重複聲請，於一○○年六月三十日以一○○年度聲字第七五六號，裁定定其應執行有期徒刑一年十月，嗣經被告抗告再抗告，由最高法院於一○○年九月二十九日以一○○年度台抗字第七八一號裁定駁回再抗告確定在案，亦有各該裁定在卷可稽。則該九十八年度訴字第九五八號判決之刑，經重複裁定定應執行刑確定，依首揭說明，其裁定顯有適用法則不當之違背法令情事。三、案經裁定確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按：刑法第五十一條之數罪併罰，應以合於同法第五十條之規定為前提，而第五十條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第五十一條所列各款，定其應執行之刑。亦即：倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，祇能單獨執行。而一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑（本院三十二年非字第六三號、七十二年台非字第四七號、五十九年台抗字第三六七號判例意旨參照）。本件被告蔡東君於九十八年七月二十三日十四時許所犯如非常上訴書附表（下稱附表）一編號一所示違反毒品危害防制條例罪（附表一之犯罪日期欄誤載為九十八年七月二十四日），經台灣嘉義地方法院九十八年度訴字第九五八號判處有期徒刑八月，於九十九年五月二十四日確定；因被告於九十八年十月五日、九十九年三月三十日、九十九年三月三十一日至四月四日、九十九年四月六日又犯附表一編號二至五所示之毒品危害防制條例、竊盜、竊盜、毒品危害防制條例等罪，分別經台灣嘉義地方法院九十九年度訴字第五一號（編號二）、台灣苗栗地方法院九十九年度易字第三八○號、第六二一號及九十九年度訴字第五三六號（編號三至五）判處有期徒刑一年、八月、三月（三罪）、一年四月，並依序於九十九年五月二十四日、九十九年五月三十一日、九十九年七月二十九日及九十九年八月九日確定。嗣上開編號一至五所示之罪，雖經台灣苗栗地方法院九十九年度聲字第九八○號裁定應執行有期徒刑三年六月，並於九十九年十二月六日確定。但被告另於九十八年五月四日十四時、九十八年六月二十五日前數日某時，犯如附表二編號一、二所示之毒品危害防制條例罪，分別經台灣嘉義地方法院九十八年度訴字第六三四號、九十八年度訴字第六五○號判處有期徒刑六月、一年，並於九十八年九月十日、九十八年九月二十八日分別確定。台灣嘉義地方法院檢察署檢察官以被告所犯附表二編號二、三（即附表一編號一）之罪，其犯罪日期均在附表二編號一判決確定前，合於數罪併罰定應執行刑之規定，乃聲請台灣嘉義地方法院定其應執行之刑，經該院一○○年度聲字第七五六號裁定應執行有期徒刑一年十月。嗣被告以其所犯係想像競合犯或集合犯為由，對該裁定提起抗告，惟經台灣高等法院台南分院一○○年度抗字第二六三號裁定駁回。被告乃向本院提起再抗告，經本院一○○年度台抗字第七八一號以附表二所示數罪係裁判確定前所犯，應併合處罰，且有二裁判以上，第一審法院依檢察官聲請，裁定定其應執行之刑，及第二審法院以抗告無理由，予以維持，均核無不合，因而駁回再抗告並經確定，有各該裁定在卷可按。而附表一編號一（即附表二編號三）及附表二編號二所示之罪，其犯罪日期係在附表二編號一判決確定之前；附表一編號二至五所示之罪，其犯罪日期均在附表二編號一判決確定之後，且附表一編號三至五之犯罪日期復均在編號二判決確定之前。則揆之首揭說明，附表二所示三罪，暨附表一編號二至五所示四罪，應分別合併定其應執行之刑。而附表一編號二至五之罪，本即不得與編號一（即附表二編號三）所示之罪合併定其應執行之刑，是原確定裁定既依刑法第五十一條規定，將附表一編號一（即附表二編號三）與附表二編號一、二之罪合併定其應執行之刑，即無適用法則不當之違法可言；至前定之執行刑（台灣苗栗地方法院九十九年度聲字第九八○號裁定）因當然失效，檢察官應就附表一編號二至五所示之罪，再聲請另定其應執行之刑，始為適法。末按本院六十八年台非字第五十號判例意旨，係就違反票據法二案三罪所處之宣告刑，業經第二審法院裁定其應執行之刑確定後，檢察官復就該二案三罪之同一罪刑事實再向同法院聲請，該院竟重複裁定定其應執行之刑等情，所為「其後一裁定，有違一事不再理之原則」之闡釋，與本件附表一、二所示，並非同一罪刑事實之情形有異，自不得比附援引，憑為指摘依據。非常上訴意旨執以指摘原確定裁定就附表二編號三與編號一、二所定應執行刑，係違反一事不再理而重複裁定云云，顯屬誤會，自難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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