最高法院一○一年度台非字第一三九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第一三九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

鄭健恩

上列上訴人因被告數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國一０一年三月十九日確定裁定（一０一年度聲字第七六一號，聲請案號：台灣高等法院檢察署一０一年度執聲字第三０八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又法院定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰。

數罪併罰，分別宣告其罪之刑，若宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第五十條、第五十一條第五款及第五十三條分別定有明文。是刑法第五十一條之數罪併罰，應以合於同法第五十條之規定為前提，而第五十條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第五十一條所列各款，定其應執行之刑（最高法院三十二年非字第六十三號判例意旨參照）。故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第五十一條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院六十八年台非字第五十號判例參照）。二、本件被告鄭健恩先後所犯如附表所示之九罪，其中附表編號九之罪，經台灣桃園地方法院以一００年度桃交簡字第二三五九號判決有期徒刑三月，於一００年七月二十八日確定，而附表編號一、二、三、七之罪，其犯罪日期分別為一００年六月三十日、一００年七月十五日、一００年七月二十八日及一００年七月二十五日至翌（二十六）日，均在編號九判決確定日之前，揆諸前揭說明，被告所犯如附表編號

九、一、二、三、七所示之罪所處之刑，自應合併定執行刑，至於附表編號四、五、六、八所示之罪，其犯罪日期分係一００年七月三十日、一００年八月二日、一００年八月四日、一００年八月一日，均係編號九所示之判決確定日後，自不得與前揭附表編號九、一、二、三、七所示之罪合併定應執行刑，須另行合併定應執行刑，不得將被告所犯之九罪全部合併定應執行刑，此有相關之刑事判決、裁定、檢察官執行指揮書、台灣高等法院被告前案紀錄表等可稽。原裁定就被告所犯如附表所示各罪所處之刑，合併定應執行有期徒刑二年二月，未就附表編號九、一、二、

三、七所示之罪及編號四、五、六、八所示之罪，分別定應執行刑，顯與上揭判例意旨相悖。揆諸首開說明，原裁定顯有適用法則不當之違法。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，於確定後，倘發現其適用法則違背法令，自得提起非常上訴。而刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第五十三條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條規定，定其應執行之刑」，是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定前所犯者為前提。但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第五十一條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。本件被告鄭健恩所犯如原裁定附表（下稱附表）編號九所示違背安全駕駛致交通危險罪，經台灣桃園地方法院於民國一００年六月二十九日，以一００年度桃交簡字第二三九五號判決，判處有期徒刑三月，於一００年七月二十八日確定。其於該案判決確定前之一００年六月三十日、七月十五日、七月二十八日、七月二十五日至二十六日，因另犯如附表編號一至三、七所示之竊盜罪，與前揭編號九部分合於定應執行刑之規定，惟被告另於一００年七月三十日、八月二日、八月四日、八月一日，所犯如附表編號四至六、八竊盜四罪，則因犯罪時間係在上開編號九案件確定之後，自不得與附表編號一至三、七、九部分合併定其應執行刑。詎檢察官誤將被告所犯如附表編號一至三、七、九部分與編號四至六、八部分，共九罪，聲請定其應執行刑，原裁定未察，遽予准許，揆諸前揭說明，自非適法。因不得與附表編號一至三、七、九部分合併定其應執行刑之附表編號四至六、八部分，均屬得易科罰金之罪，如另定應執行刑時，依刑法第四十一條第八項之規定，其應執行之刑縱逾有期徒刑六月，亦得易科罰金，然與附表編號七屬不得易科罰金之罪合併定其應執行刑，此部分僅能為自由刑之執行，無法為易刑處分，以易科罰金替代原自由刑之機會，該違背法令情形，顯不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因本院為法律審，為維持被告之審級利益，應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院依裁定前之程序更為審理，期臻適法，兼資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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