最高法院一○一年度台非字第一九九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第一九九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

游鈺民

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國一０一年一月十八日第一審確定簡易判決（一０一年度簡字第二九二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署一００年度毒偵字第八一七二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文；又被告犯數罪併罰案件，該數罪是否執行完畢，係指所定之執行刑全部執行完畢而言，如定執行刑之前，有部分之罪確定而先予執行，嗣該部分又與他罪合併定執行刑，檢察官指揮執行時，先前所執行之罪，僅應扣除而不能謂已執行完畢（最高法院一００年度第六次刑事庭會議決議參照）。查原判決引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載認定被告游鈺民前因施用毒品案件，經原審一００年度簡字第四八五五號判處有期徒刑三月確定，甫於民國（下同）一００年九月十三日執行完畢；詎仍不知悔改，復於一００年十一月二十八日二十一時許，在新北市○○區○○街，施用第二級毒品甲基安非他命一次，翌日為警查獲等情，係犯施用第二級毒品罪，而依刑法第四十七條第一項論以累犯，並加重其刑。惟被告除犯上開之罪外，另因竊盜案件，經台灣高等法院一００年度上易字第一四九一號判處有期徒刑七月、八月及二月，應執行有期徒刑一年確定；嗣以施用毒品、竊盜等罪合於數罪併罰，由台灣高等法院一０一年度聲字第五九六號裁定應執行有期徒刑一年二月，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以一０一年度執更字第一四九一號指揮執行時，扣除先前已執行之有期徒刑三月部分，尚應執行有期徒刑十一月，至一０一年十二月三日始屆滿，有各該裁定、簡易判決、被告全國刑案資料查註表可稽。揆之首開說明，先前已執行之施用毒品罪，既與竊盜罪定其應執行之刑，僅應扣除而不能認已執行完畢，則被告應不構成累犯。乃原審疏查竟認施用毒品罪已於一００年九月十三日執行完畢，而以累犯論科，即有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第四十七條之規定自明。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並經裁定定其應執行之刑，該數罪之執行完畢，係指所定之應執行之刑全部執行完畢而言，在未裁定定其應執行之刑前，已先執行之部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。本件被告游鈺民前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以一００年度簡字第四八五五號判決判處有期徒刑三月確定（下稱甲罪），雖於一００年九月十三日易科罰金執行完畢。惟被告另因犯竊盜罪三罪，經台灣高等法院一００年度上易字第一四九一號判決分別判處有期徒刑七月、八月及二月，定應執行刑為有期徒刑一年確定。上開三罪與甲罪，因合於數罪併罰而有二裁判以上，經檢察官聲請定其應執行之刑，由台灣高等法院以一０一年度聲字第五九六號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑一年二月確定，刑期起算日期為一０一年一月四日，執行期滿日為一０一年十二月三日，有各該裁定、簡易判決、台灣板橋地方法院檢察署一０一年度執聲非字第一一號卷附台灣高等法院被告前案紀錄表、執行案件資料表在卷可稽。揆諸首開說明，被告所犯甲罪，形式上雖執行完畢，然因與另三罪合併定應執行刑，僅生於執行時應予扣除之問題，而不能認為已執行完畢。從而被告於一００年十一月二十八日二十一時許犯本件施用第二級毒品罪，自不構成累犯。原判決未察，論被告為累犯，並加重其刑，自屬判決違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知被告累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。至原判決其他部分，非常上訴意旨並未指摘，自非本院所得審究，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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