最高法院一○一年度台非字第二四一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第二四一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

洪志賢

上列上訴人因被告違反妨害兵役治罪條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一○一年一月三十日第一審確定簡易判決（一○一年度簡字第一二九號，聲請簡易判決處刑案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年度偵緝字第四○八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又民國九十五年七月一日修正施行刑法第二條第一項規定：『行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。』而關於有期徒刑易科罰金之折算標準，刑法第四十一條第一項明定為以『新台幣一千元、二千元或三千元折算一日』，修正前刑法（下稱舊刑法）則規定為『以一元以上三元以下折算一日』。依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）明定予以提高倍數，再依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條規定折算新台幣後，舊刑法第四十一條第一項所定之折算標準即為以新台幣三百元以上九百元以下折算一日。兩相比較，關於有期徒刑易科罰金之折算標準，舊刑法所定較有利於行為人。故如在現行刑法修正施行前犯罪，而於刑法修正施行後裁判者，自應適用舊刑法第四十一條第一項規定諭知有期徒刑諭知易科罰金之折算標準，始為適法。二、本件原確定判決確認被告洪志賢於現行刑法修正施行前之不詳時間，遷離其屏東縣屏東市○○路香揚巷一之三十號住處，行方不明，無故不依規定申報，致使屏東縣後備司令部指定其應於九十一年十月二十一日上午八時至高雄市旗山區○○○路二二九之十號『嶺口營區』報到之臨時召集令無法送達，觸犯妨害兵役治罪條例第十條第三項之妨害召集處理罪，量處有期徒刑二月，並諭知得易科罰金，惟竟適用較不利之現行刑法之折算標準，以新台幣一千元折算一日，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按九十五年七月一日修正施行之現行刑法第二條第一項明定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。而關於有期徒刑、拘役易科罰金之折算標準，現行刑法第四十一條第一項前段固規定為「以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日」。然修正前該條項係規定為「以一元以上三元以下折算一日」，另行為時罰金罰鍰提高標準條例（現已廢止）第二條則規定：依刑法第四十一條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日，再依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條規定，折算新台幣後，其所定之折算標準即為以新台幣三百元以上九百元以下折算一日。兩相比較，應以行為時之規定有利於行為人。本件確定判決認定被告洪志賢於九十一年十月間犯本件妨害兵役治罪條例第十條第三項之妨害召集處理罪，則原判決適用妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款、第六條第一項，論處有期徒刑二月，於諭知易科罰金之折算標準時，自應依法為新舊法之比較，適用最有利於被告之修正前刑法第四十一條第一項所定之折算標準，即諭知以新台幣三百元以上九百元以下折算一日，始為適法。乃原判決卻依裁判時之現行刑法所規定，有期徒刑易科罰金之折算標準，而諭知以新台幣一千元折算一日，揆諸上揭規定及說明，原判決關於有期徒刑易科罰金折算標準之諭知，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，而原判決之上開違法情形，為非常上訴意旨指摘所及，應認本件非常上訴為有理由，爰由本院將原判決關於諭知易科罰金折算標準部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款、第六條第一項、刑法第二條第一項前段，第十一條前段、修正前刑法第四十一條第一項前段，行為時罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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