最高法院一○一年度台非字第三八五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第三八五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

許竣元

上列上訴人因被告竊盜案件，對於○○○○地○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○.○○○○○號，聲請案號：台灣板橋地方法院檢察署一００年度偵緝字第一四一０號），認為違背.決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執刑完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又該條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，如於令定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，此有最高法院八十八年度台非字第一六一號、第二八五號、九十三年度台非字第二九八號及九十八年度台非字第二六０號、第三０一號等判決可資參照。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、查被告前因竊盜、施用毒品及藥事法案件，經台灣板橋地方法院以九十七年度簡字第一三四四號、九十七年度簡字第四九二九號及九十七年度訴字第二四三０號判決分別判處有期徒刑六月、四月、四月確定，並以九十七年度聲字第四六六九號裁定合併定應執行刑有期徒刑一年一月，於九十八年三月三十一日假釋出監並付保護管束，於九十八年六月十一日保護管束期滿。然查，前開九十七年度簡字第一三四四號、九十七年度簡字第四九二九號及九十七年度訴字第二四三０號判決與台灣台北地方法院一００年度易字第二三六六號判決構成數罪併罰，經同法院以一０一年度聲字第一五九四號裁定應執行有期徒刑一年二月確定，現尚未執行完畢，此有前開裁定及台灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽。揆諸上開說明，被告先前之竊盜、施用毒品及藥事法案件部分，僅應於執行有期徒刑一年二月時予以扣除，而不能認已執行完畢。是以本件一００年度簡字第四四九九號竊盜罪，即與累犯之要件不符，不能依累犯規定加重其刑。原判決依累犯論處並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令情事。三、案經判決確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。再數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。本件被告許竣元前因攜帶兇器竊盜、施用第二級毒品以及違反藥事法案件，經台灣板橋地方法院九十七年度簡字第一三四四號、第四九二九號，九十七年度訴字第二四三０號刑事判決分別判處有期徒刑六月、四月、四月確定，上開三罪經同院以九十七年度聲字第四六六九號裁定應執行刑有期徒刑一年一月，執行期間獲准假釋，形式上雖於民國九十八年三月三十一日假釋付保護管束，同年六月十一日期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論，然被告另犯共同攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，經台灣台北地方法院一００年度易字第二三六六號判處有罪確定，因與上開三罪合於數罪併罰定執行刑規定，經台灣台北地方法院於○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號刑事裁定，定應執行刑為有期徒刑一年二月確定，扣除前開已執行部分，現尚未執行完畢，有上開各案判決書、裁定書、台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。揆諸上開說明，被告許竣元於九十九年八月二十七日上午六時三十分，騎乘車牌號碼ＧＩＣ－６０６號重型機車，前往台北縣土城市（現改制為新北市土城區）學府路一段一八九巷十一弄口，趁無人之際，意圖為自己不法之所有，徒手竊取設置在該處水溝上之鐵製水溝蓋一只得手後，將之變賣花用完畢，因而犯本件普通竊盜罪時，因前揭一０一年度聲字第一五九四號刑事裁定定應執行刑有期徒刑一年二月尚未執行完畢，其先前已執行之部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，自無累犯規定之適用。原確定判決誤以累犯規定加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑及諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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