最高法院一○一年度台非字第四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　一○一年度台非字第四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳開鴻

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十六年八月十三日第一審判決（九十六年度訴字第二四二九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第四一五八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第五十一條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，與以後裁判宣告之刑，定其執行刑。最高法院五十九年台抗字第三六七號判例意旨可資參照。復按依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、原判決認定被告陳開鴻前因施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十四年度毒聲字第一六三八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十四年九月三十日釋放，並於同年十月二十三日執行完畢。復因違反毒品危害防制條例及詐欺案件，經台灣士林地方法院分別以九十五年度士簡字第八七二號、九十五年度簡字第四二五號判決判處有期徒刑四月、四月確定，後經定其應執行刑為有期徒刑七月，於九十六年四月九日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，仍於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年五月二十八日凌晨二時許在台北縣中和市○○路○段二三二號四樓之三內先以香菸燃燒吸食煙霧之方式施用第一級毒品海洛因一次，另於相同地點以玻璃球吸食器施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十六年五月二十八日中午十二時四十分許，在台北縣中和市上址為警查獲，因認被告所為，係犯施用第一級毒品海洛因罪及施用第二級毒品甲基安非他命罪，二罪應予分論併罰，且被告係於受徒刑執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依法加重其刑，固非無見。

惟查被告前所犯台灣士林地方法院九十五年度士簡字第八七二號、九十五年度簡字第四二五號二案，雖曾經台灣士林地方法院以九十六年度聲字第一八二號裁定定應執行刑為有期徒刑七月並已執行完畢。惟此二罪與被告於九十三年間至九十五年九月一日間另犯違反毒品危害防制條例等八罪，因合於數罪併罰規定，經台灣高等法院以九十九年度聲字第二四六七號裁定十罪合併定應執行之刑為有期徒刑十六年一月，扣除前已執行完畢之有期徒刑七月，尚須執行有期徒刑十五年六月等情，有上揭判決、裁定、被告刑案資料查註紀錄表等在卷可稽。則之前所定之執行刑當然失效，不能認為已執行完畢，被告再犯本件有期徒刑以上之罪，揆諸上開規定及說明，應不能成立累犯。詎原判決遽認所犯施用第一級及第二級毒品案件，已於九十四年四月九日執行完畢，本件犯行應論以累犯，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向本院提起非常上訴，刑事訴訟法第四百四十一條定有明文。又判決經上訴，由上級審法院為實體駁回上訴之判決確定者，其確定判決係指上訴審之判決而言。本件被告陳開鴻違反毒品危害防制條例案件經台灣板橋地方法院於九十六年八月十三日判決後，被告不服提起上訴，經台灣高等法院於九十六年十二月五日為實體判決確定，有該院九十六年度上訴字第四五五七號案卷可據，上訴人竟以第一審判決為確定判決，指摘有違背法令情事，提起非常上訴，顯有誤會。其上訴難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

K