最高法院一○一年度台上字第一○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○一年度台上字第一○號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

施能策

　　　　　　羅偉華

　　　　　　施權峰

上列上訴人因被告等違反公司法案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十一月十日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第五五九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一一六一二號、九十五年度偵字第三六○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告羅偉華、施權峰於擔任傳達資訊網路科技股份有限公司（下稱傳達公司）及正揚開發投資股份有限公司（下稱正揚公司）負責人期間，分別與被告施能策共同基於犯意之聯絡，於傳達公司民國八十八年十月六日、十二月二十一日、八十九年三月二十日辦理現金增資各新台幣（下同）四千六百六十七萬元、四千五百萬元、九千五百萬元；暨正揚公司於八十九年一月二十六日辦理七千萬元設立登記資本額繳納事宜時，推由施能策向民間金主借貸上述同額款項存入銀行，嗣取得銀行出具之存款證明後，即委由不知情之會計師依據上開銀行存款證明，出具資本額查核報告書，而以申請文件表明收足，持向主管機關辦理上述二家公司資本額變更登記或設立登記後，即將款項悉數匯回金主指定之帳戶等情，因認被告等均涉犯九十年十一月十二日修正前公司法第九條第三項罪嫌。惟檢察官於本件偵查期間，分別於九十五年三月二十三日及同年四月十四日訊問時，已當庭對被告等諭知緩起訴處分，期間一年，並告知羅偉華、施能策、施權峰應於緩起訴確定後三個月內，分別向國庫繳交三十萬元、三十萬元、十萬元，經被告等同意，並簽收「緩起訴處分被告應行注意事項」，另發給施能策「檢察官緩起訴處分命令」一紙，有上開檢察官訊問筆錄及「緩起訴處分被告應行注意事項」一份（乙聯）在卷可稽。雖檢察官並未製作緩起訴處分書或為緩起訴公告，惟前開緩起訴處分既已對外表示而發生效力，檢察官自應受該處分拘束，非經撤銷緩起訴處分，或於起訴書載明發現新事實、新證據，認不宜緩起訴之旨，始可繼續偵查或起訴。惟檢察官並未依規定對被告等為撤銷緩起訴處分，卻於九十五年六月三十日，對被告等前述違反公司法犯行之同一事實，向台灣台北地方法院提起公訴，而起訴書內並未載明係依據何項新事實或新證據而起訴，因認其起訴程序違反刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項規定，乃撤銷第一審對被告等均科刑之判決，改依同法第三百零三條第四款規定，對被告等均諭知公訴不受理。

固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法為配合由職權主義調整為改良式當事人進行主義，乃採行起訴猶豫制度，於同法增訂第二百五十三條之一，許由檢察官對於被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪之案件，得參酌刑法第五十七條所列事項及公共利益之維護，認為適當者，予以緩起訴處分，期間為一年以上三年以下，以觀察犯罪行為人有無施以刑法所定刑事處罰之必要，為介於起訴及微罪職權不起訴間之緩衝制度設計。此一緩起訴處分與不起訴處分均具有檢察官最終處分之意義，對於案件關係人亦有重要利害關係，故法律乃規定必須以書面對外為明確之表示（即採書面主義或公示主義），且賦與一定之法律效果（例如告訴人得聲請再議），此觀同法第二百五十五條第一項規定：「檢察官依第二百五十二條、第二百五十三條、第二百五十三條之一、第二百五十三條之三、第二百五十四條規定為不起訴、緩起訴或撤銷緩起訴或因其他法定理由為不起訴處分者，應製作處分書敘述其處分之理由。但處分前經告訴人或告發人同意者，處分書得僅記載處分之要旨」；其第二項規定：「前項處分書，應以正本送達於告訴人、告發人、被告及辯護人，緩起訴處分書，並應送達與遵守或履行行為有關之被害人、機關、團體或社區」

。同法第二百五十六條第一項規定：「告訴人接受不起訴或緩起訴處分書後，得於七日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議。但第二百五十三條、第二百五十三條之一之處分曾經告訴人同意者，不得聲請再議」自明。故檢察官就案件為緩起訴處分或不起訴處分時，除應依上述規定製作緩起訴處分書或不起訴處分書外，並應送達於告訴人、告發人、被告、辯護人，或其他有關之機關、團體或社區，始能發生合法效力。若檢察官僅於偵查中向被告或告訴人、告發人徵詢是否同意緩起訴，或僅以言詞對被告諭知緩起訴處分，而未製作緩起訴處分書並依規定送達者，尚難認其緩起訴處分已生合法之效力。本件依卷附檢察官九十五年三月二十三日及同年四月十四日訊問筆錄之記載（見九十四年度偵字第一一六一二號卷第五十八至五十九頁，九十五年度偵字第三六○號卷第六十二頁），檢察官雖分別以言詞對被告等諭知緩起訴處分，惟卷內並無檢察官所製作之緩起訴處分書，亦無送達緩起訴處分書或對外揭示緩起訴公告之資料可稽，揆諸前揭說明，尚難認上開緩起訴處分已生合法之效力。則檢察官嗣後依偵查所得之證據，認被告等均有上述犯罪嫌疑而提起公訴，即難謂其起訴程序違反刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項規定。原審未予詳查，遽認檢察官起訴程序違反上述規定，而依同法第三百零三條第四款規定對被告等均諭知不受理判決，於法尚有未合。㈡、本件檢察官起訴意旨指羅偉華、藍茂虔（業經原審判刑確定）先後於擔任傳達公司負責人期間（羅偉華係自八十九年三月三十一日至九十年二月五日止，藍茂虔則自九十年二月六日至九十二年三月三十一日止），與該公司財務副總經理施能策均明知該公司先後於八十八年十月六日、八十八年十二月二十一日、八十九年三月二十日，及九十年三月二十六日，分別辦理四千六百六十七萬元、四千五百萬元、九千五百萬元，及四千七百五十萬元現金增資時，股東並未實際繳納增資股款，係由施能策向不詳姓名會計業者調借款項支應，而以申請文件表明收足股款。另施能策與漢光文化網路股份有限公司（下稱漢光公司）負責人宋定西（由第一審通緝）商議於八十九年四月五日，辦理該公司八千二百九十五萬八千一百元現金增資，惟該公司股東並未實際繳納增資股款，係由施能策向不詳姓名會計業者借款支應，而以申請文件表明收足股款。

再正揚公司係傳達公司於八十九年一月二十九日轉投資而申請設立登記之公司，由施能策之子施權峰擔任登記負責人；該公司於八十九年一月二十六日辦理設立登記事宜時，股東亦未實際繳納該公司登記資本額即股款七千萬元，係由施能策向不詳姓名會計業者借款支應，而以申請文件表明收足股款等情，因認羅偉華、施權峰、施能策均涉犯九十年十一月十二日修正前公司法第九條第三項公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪嫌。原判決雖已就施能策被訴先後於八十八年十月六日、十二月二十一日、八十九年三月二十日，與羅偉華共同辦理傳達公司現金增資分別為四千六百六十七萬元、四千五百萬元、九千五百萬元；暨與施權峰於八十九年一月二十六日辦理正揚公司資本額七千萬元設立登記事宜時，各該公司股東均未實際繳納股款，均係由施能策向不詳姓名人士借款支應，而以申請文件表明收足部分，說明該部分何以應諭知公訴不受理之理由。但對於施能策被訴於九十年三月二十六日與藍茂虔於辦理傳達公司四千七百五十萬元現金增資，及於八十九年四月五日與宋定西辦理漢光公司八千二百九十五萬八千一百元現金增資時，股東並未實際繳納增資股款，係由施能策向不詳姓名會計業者調借款項支應，而以申請文件表明收足股款而涉犯上述罪嫌部分，則未一併說明該部分何以亦應諭知公訴不受理之理由，則其遽將施能策被訴之犯罪事實全部諭知公訴不受理判決，亦有判決理由不備之違誤。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應由本院將原判決關於被告等三人部分均撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十九條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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