最高法院一○一年度台上字第一五八二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一五八二號

上訴人

陳文傑 民國67年8月.

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十二月十五日第二審判決（九十九年度上訴字第三五七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一二七七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷改判（即業務侵占）部分本件原判決認定：上訴人陳文傑係台中縣（已改制為台中市）體育會射擊委員會（下稱射擊委員會）之總幹事，負責統一提領、繳回該射擊委員會會員進行比賽或射擊練習時所使用與剩餘之子彈，為從事業務之人，其明知射擊委員會所有之子彈非會員個人所有，且依行政院體育委員會公布之射擊運動槍枝彈藥管理辦法第十二項之規定，須委託警察機關即台中縣警察局霧峰分局（下稱霧峰分局）集中保管，若射擊委員會因進行比賽或練習而需要槍枝及子彈時，則由擔任總幹事之上訴人填具槍彈申請書，經霧峰分局核准後，依據提領槍彈申請書上記載之數量提領槍枝及子彈，待比賽或練習完畢當日，再由上訴人將槍枝及未使用之剩餘子彈繳回霧峰分局集中保管，射擊委員會所屬會員或其他人員，均不得將子彈攜出靶場外；民國九十七年六月二十日，上訴人以射擊委員會會員參加梅花盃射擊比賽為由，向霧峰分局提領飛靶彈一千五百顆，嗣該會會員比賽結束後，將具殺傷力之剩餘飛靶彈一百二十一顆送交上訴人保管，上訴人本應在同年月二十三日核准期間內將之繳回霧峰分局，詎上訴人明知其情，竟基於意圖為自己不法所有、使公務員登載不實及非法持有子彈之犯意，於同年月二十三日中午十二時許，向霧峰分局承辦人員出具證明書，表示該次所提領之子彈皆已射擊完畢，致使該不知情之承辦員警將此不實之事實登載在職務上所掌管之工作紀錄簿中，足以生損害於霧峰分局對於子彈管理資料之正確性，而以此方式，將上開子彈侵占入己，並未經許可，無故持有該具有殺傷力之子彈，嗣於同年十二月三十日，為警至其位於台中縣沙鹿鎮（現制台中市沙鹿區○鎮○路○段六二號住處執行搜索而當場查獲，並扣押該子彈一百二十一顆（下稱扣案子彈）等情。係以，上訴人坦承上開未經許可，無故持有扣案子彈而為警查獲之事實無訛，並有扣案子彈及卷附射擊委員會九十七年六月九日中縣體射字第095000609-1 號函、槍彈提存單、證明書、霧峰分局成功派出所員警工作紀錄簿、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十八年一月二十三日刑鑑字第0980007302號鑑定書（記載扣案子彈經送該局鑑定結果為：⑴其中五顆，認均係非制式霰彈，由口徑12 GAUGE制式霰彈換裝金屬彈丸而成，採樣二顆試射，可擊發，認均具殺傷力。⑵其餘一百十六顆，認均係口徑12 GAUGE制式霰彈，採樣三十九顆試射，可擊發，認均具殺傷力等語明確）及照片、九十八年四月十四日刑鑑字第0980043668號函及照片（另未經實際試射之非制式霰彈三顆，再經第一審送刑事警察局鑑定結果，亦認定「經試射，可擊發」，均具殺傷力）、九十八年六月二十六日刑鑑字第0980083433號鑑定書（就第一審另向霧峰分局調取該局代射擊委員會保管之飛靶彈＜7又1/2型＞五顆，與調取之扣案制式霰彈五顆，鑑定結果，亦認二者係為同規格、型式之子彈）等證據可佐，足認上訴人之自白與事實相符；復敘明：⑴扣案之「非制式霰彈」五顆，係射擊委員會某不詳會員於射擊中，將其取自上訴人向霧峰分局所領取之制式霰彈加以改造，有上訴人之供述可稽，足認與其餘「制式霰彈」均屬上訴人以同一行為所持有。⑵上訴人自警詢迄原審審理時，就其取得扣案子彈之時間及未繳回警局之原因，前後之供述、辯解反覆不一，真實性已屬堪疑；參以上訴人於九十七年六月二十三日保管射擊委員會會員交付之扣案子彈後，曾再於九十七年十一月十七日以射擊委員會名義向霧峰分局申請提領子彈，而經該分局以射擊委員會逾期未依法建制彈藥庫房而駁回其申請，有台中縣體育委員會九十七年十一月十七日中縣體射字第095001117-1 號函、霧峰分局九十七年十一月二十日中縣霧警保民字第0970041877號函在卷可憑，當時射擊委員會既因無法提領槍枝、子彈，致未能順利進行練習，上訴人自應記得其尚保管扣案子彈置於家中未依法予以歸還，惟其仍繼續持有之，顯見其於取得扣案子彈時，即以變易持有為所有之犯意，將之侵占入己無訛，其所辯：係一時忘記繳回，無侵占故意等語，要無可採。⑶上訴人明知其為射擊委員會向霧峰分局提領之子彈並未擊發完畢，仍出具證明書申報子彈「剩餘０發」，致使霧峰分局承辦員警之公務員，將此不實之事實，於職務上所掌之工作紀錄簿上記載「子彈1,500 發已使用完畢」，有霧峰分局員警工作紀錄簿影本、九十八年十月二十六日中縣霧警保民字第0980022642號函在卷可稽，是上訴人確有使公務員登載不實之犯行，亦堪認定各等情。俱敘明依據及理由。而以上訴人此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪及刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪、第二百十四條之使公務員登載不實罪；其以一行為同時觸犯上開三個相異之罪名，為想像競合犯，應從一重之業務侵占罪處斷；檢察官漏未起訴之後開二罪，因與已起訴之未經許可持有子彈罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審究；上訴人就持有子彈之原由，前後供述反覆，難謂有何悔意，第一審判決予以宣告緩刑，尚與罪刑相當原則有違，因認檢察官第二審上訴理由據此指摘，為有理由，爰予撤銷改判，並審酌上訴人任職射擊委員會總幹事，竟利用職務之便，將其持有之扣案子彈據為己有，對於社會治安造成潛在之危險不可謂輕等一切情狀，論上訴人以業務侵占罪，量處有期徒刑一年六月，扣案鑑餘制式霰彈七十七顆為違禁物，併依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。原非無見。惟查：違禁物固不問屬於犯人與否均應沒收，而該物苟係屬於第三人所有，則其是否違禁，即應視該第三人有無違禁情形為斷，故犯罪行為人雖係違禁持有，而所有之第三人如經合法允許持有者，仍不在應行沒收之列（本院二十九年上字第一五二七號⑴、七十一年台上字第七五四號判例要旨參照）。本件原判決事實欄第二項已載明，扣案子彈係「射擊委員會所有」而依法委託霧峰分局集中保管之物等情，扣案子彈既屬射擊委員會所有而經合法允許持有，並依法交由霧峰分局集中保管，依上開判例說明，就各該單位或機關而言，自非違禁物，不在應行沒收之列。原審不察，竟依違禁物而於判決主文併宣告沒收，自有適用法則不當之違法。而上訴人係具侵占扣案子彈之犯意，業經原判決依據上述卷內資料論斷明確；且刑法第五十九條之酌量減輕其刑，係以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，上訴人持有扣案子彈等犯行，並無上開所定顯可憫恕之犯罪情狀，原判決未依該規定減輕其刑，亦無不合。上訴意旨，猶執陳詞爭辯其無侵占扣案子彈之行為及犯意，並以原判決未依刑法第五十九條之規定減輕其刑，為於法有違，以再事爭辯，固均無足取，然其指摘原判決以違禁物沒收扣案上開剩餘子彈，為有不當，即無不合，堪認關於上開部分之上訴，仍有理由。但原判決此項違誤尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。爰將原判決關於業務侵占之罪刑部分撤銷，自為判決，酌情仍處以原判決所宣告之有期徒刑一年六月。

乙、上訴駁回（即持有手槍）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人有原判決事實欄所記載未經許可，持有槍管已暢通、具有殺傷力之仿美國 REMINGTONDOUBLE DERRINGER型式遊戲類模擬手槍一支（下稱扣案手槍）之犯行，已為明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍就該部分論上訴人以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之遊戲類模擬槍械罪，處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣八萬元，並諭知罰金如易服勞役折算之標準。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認該犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於上開部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴原判決憑刑事警察局及法務部調查局（下稱調查局）之鑑定書或函文，認定扣案手槍具殺傷力及已過度使用，對於與之不合之中央警察大學鑑定意見，則未說明何以不予採取之理由，有理由不備之違法。⑵調查局係裝填超過扣案手槍可負荷之子彈、火藥，在不正常使用狀態下試射，致槍管彈室金屬管壁無法承受子彈爆發撞擊力而造成崩裂口及擊錘前端撞鐵斷損，該鑑定結果不足為認定扣案手槍具殺傷力之依據；且上訴人否認曾使用過扣案手槍，中央警察大學鑑定意見亦說明扣案手槍下槍管之疑似射擊殘跡，可能來自調查局鑑定之射擊，足見扣案手槍確係調查局首度射擊使用。原判決反認上訴人曾射擊使用扣案手槍，有違證據法則。況上訴人自坊間玩具店購入扣案手槍，未曾改造過，情節猶輕於空氣槍，原判決量處重刑，有違司法院釋字第六六九號解釋意旨及比例原則。⑶原判決未考量上訴人之行為是否客觀上足以引起一般之同情，逕不依刑法第五十九條規定酌減其刑，有不適用法則之違法等語。惟查：採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人非法持有之扣案手槍確具殺傷力，經憑卷附刑事警察局九十八年一月二十三日刑鑑字第0980007302號函檢附之鑑驗書（認扣案手槍經鑑驗結果，係仿德林吉雙管手槍製造之槍枝，經檢視，槍管已暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力）、照片及調查局九十八年八月十七日調科參字第 09800425570號函檢送之鑑定通知書（記載扣案手槍經鑑定結果，認機械操作性能良好，彈室前端孔徑可容直徑約6mm 球形彈丸通過由槍管射出，經裝填試射實驗用模擬土造子彈一顆以實際射擊，並能擊發，以彈速測定儀換算發射彈丸單位面積動能約每平方公分 75.67焦耳，惟其槍管彈室端之低強度金屬管壁無法承受子彈爆發撞擊力而造成長約26mm、寬約16mm崩裂口及擊鎚前端撞鐵斷損，故依該槍枝之機械性能、材質及結構強度，於未潰損前能夠發射適合其使用於近距離具殺傷力之土造子彈各情）、照片等證據資料，審認綦詳，對於上訴人所辯伊購入扣案手槍後從未使用過一節，為屬事後卸責之詞，不可採信，並予以指駁，復對於中央警察大學九十九年八月二十七日校鑑科字第0990006231號函覆稱：其鑑定扣案手槍之結果，無法依下槍管之射擊殘跡及上槍管之崩裂口研判扣案槍枝於調查局試射前是否曾經射擊過等語，認無從據為有利上訴人之認定，併予敘明各等情，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。且原判決以上訴人持有扣案手槍之時間甚長，對社會治安具潛在危險性，認第一審依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，及就與其餘之罪合併定應執行刑後予以宣告緩刑，不符上揭刑法第五十九條規定之要件並有違罪刑相當原則，檢察官第二審上訴意旨指摘第一審判決不當，為有理由，因而予以撤銷改判，復已說明其審酌量刑之情形，及在法定刑度內而為量刑，並無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，自俱無不合。經核上開上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於非法持有扣案手槍部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二百十四條、第三百三十六條第二項、第五十五條，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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