最高法院一○一年度台上字第二二四二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二二四二號

上訴人

周正興

選任辯護人

楊惠雯律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０一年一月十七日第二審更審判決（一００年度上更㈡字第一三九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第一六六四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人周正興有如其事實欄所載之販賣第一級毒品海洛因犯行，已敘明所憑之證據及其認定之理由；對於上訴人辯稱未販毒予吳誠讚、金美霞及陳梓偉云云，為不足採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍論處上訴人如其附表（下稱附表）所示販賣第一級毒品三罪刑（均累犯，均量處有期徒刑）。上訴意旨略以：㈠、原判決末頁並無「附表壹」之記載，其事實及理由內該部分之論述失其依據；原判決就附表編號⒈、⒉販賣第一級毒品海洛因予吳誠讚、金美霞部分，所認定犯罪之地點、對象及販售價格均與起訴書記載不符，難認係同一犯罪事實，不具案件同一性，該部分有未受請求事項予以判決之違法；原審未依上訴人之聲請傳喚證人金美霞調查詰問，其詰問權未受保障。㈡、卷附證人陳梓偉於偵訊時未經對質詰問之陳述不能作為判斷上訴人犯罪之依據，復無陳梓偉之尿液檢驗報告為佐證，原判決逕以陳梓偉之偵訊證詞為附表編號⒊部分之論罪憑據，採證違法；原審於民國一００年十一月十五日之審判期日依職權傳喚證人張文芳調查詰問後，即命其退庭，未賦予上訴人對質詰問之機會，踐行之程序違法，併不當剝奪其詰問權，復未說明不再傳喚詰問之理由，亦有理由不備之可議。㈢、原審關於上訴人供出毒品來源為張世昌之查證尚非明瞭，未適用毒品危害防制條例第十七條第一項予以減刑，有判決不適用法則及證據調查未盡之違法等語。惟查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。而證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。原判決依憑上訴人於警詢及偵審時供承與吳誠讚為通訊監察譯文所載之對話，證人吳誠讚、金美霞、陳梓偉、張文芳分別於警詢及偵審之證詞，佐以卷附相關之通訊監察譯文等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認定上訴人確有如其事實欄所載之販賣毒品犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，就摒棄上訴人否認犯罪之各辯解，證人金美霞、張文芳於審理時，指稱吳誠讚與上訴人無毒品交易，或未明確目擊上訴人與陳梓偉接觸之物品等證詞，如何不足為上訴人有利之認定等情，於理由內為論述、指駁，所為論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人該部分之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，不能任意指為違法；原判決已說明採納證人吳誠讚關於有向上訴人購毒證言之理由，未同時說明吳誠讚相異部分之供述如何不足採，乃取捨證據之當然結果，仍非理由不備，不足為合法上訴第三審之理由。原判決已敘明證人陳梓偉經原審傳拘無著無法到庭詰問，其偵訊陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得採為證據之理由，核與卷附資料相符（見更㈡審卷第一一九、一三五、一九二、一九五頁），經調查後，採為上訴人該部分犯罪之論據，要與證據法則無違。又販賣毒品罪之成立，並不必須有購毒者之尿液檢驗報告為其證明方法，原判決勾稽卷內各證據資料，已說明認定上訴人有上揭販賣毒品海洛因之理由，於法並無不合。上訴意旨執無購毒者尿液檢驗報告為佐證，指摘原判決違法，非適法之第三審上訴理由。至原判決關於「附表」之記載，縱有誤植為「附表壹」，然既已就附表所載內容為犯罪事實之認定及說明，該項違誤，要與判決本旨不生影響，不得據為第三審上訴之合法理由。㈡、犯罪之時間、地點、販賣毒品之數量、價金，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，起訴書關於犯罪時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之同一性，縱對犯罪之時間、地點、手段記載略有錯誤，仍應認為已經起訴。原判決就起訴書記載上訴人於附表編號⒈、⒉之時間，販賣毒品海洛因予吳誠讚之犯罪事實，實乃吳誠讚、金美霞同為邀約向上訴人購毒，而推由吳誠讚前往取毒，因而認定上訴人販毒之對象為吳誠讚、金美霞等犯罪事實，已明白認定記載其所憑之依據，依此項記載，已達於可得確定之程度，縱令對販賣毒品之地點、對象、價金與起訴事實略嫌不同，仍無礙於犯罪同一性之辨別，不生違背法令之問題，不能指摘為違法。㈢、法院依職權傳喚證人，就待調查證明之事實，審判長自屬明瞭，故刑事訴訟法第一百六十六條之六第一項規定經審判長先為訊問後，當事人、代理人或辯護人得接續詰問，此項訊問、詰問，相當於主詰問與反詰問性質，至於當事人、代理人及辯護人間之詰問次序，則由審判長本諸訴訟指揮，依職權定之，與同法第一百六十六條所定由當事人等聲請傳喚證人之詰問次序不同。再交互詰問之範圍、次序、方法、限制，聲明異議等事項，屬證據法則之一環，為審判程序之核心，辯護人對於詰問規則之運作，自較被告為專業，基於刑事訴訟法第一百六十六條第一項、第五項，分別就無辯護人之情形，被告或不知如何行使詰問權或行使詰問權有障礙時，可以放棄詰問，及同一被告有二以上辯護人時，對同一證人之詰問，應推由其中一人代表為之等規定之法理，於被告有辯護人為其辯護時，為避免重複詰問致耗費不必要之審判程序，自由其辯護人踐行詰問之程序為宜，於詰問完畢後，如審判長已賦予被告詢問證人之機會者，縱令被告未親自詰問，亦難謂有何恣意剝奪被告詰問權之違背法令。依據卷附原審一００年十一月十五日審判筆錄之記載，證人張文芳係原審依職權所傳喚，於審判長先為訊問後，接續由檢察官、辯護人進行詰問（見更㈡審卷第一二六頁以下筆錄），辯護人並就陳梓偉有否委託張文芳向上訴人洽毒、其後雙方有否交付毒品等待證事項詰問證人，並經審判長詢問上訴人及其辯護人對證人證詞之意見後，始諭知詰問完畢，令證人退庭（同上卷第一二八頁），顯已賦予上訴人詢問證人之機會，所踐行之訴訟程序於法並無違誤，難謂有剝奪上訴人詰問權之違法。㈣、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。經查，證人金美霞於第一審已經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，並經交互詰問（見第一審卷

㈡第二六０頁以下筆錄），已確實保障上訴人之對質詰問權，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，如別無訊問必要者，本不得再行傳喚。原判決已敘明上訴人販毒予金美霞之理由，與卷存資料相符，乃以事證明確，無再傳喚金美霞或其他證人為無益之調查，不能指為違法。㈤、毒品危害防制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

」係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。原判決已依憑卷內證據資料，說明張世昌係前於九十七年八月十三日經警報請檢察官指揮偵辦，實施通訊監察而查獲，非因上訴人供述而查獲，核與卷附資料相符（見更㈡審卷第一六０頁），未適用前開減刑規定，並無不合。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認上訴人之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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