最高法院一○一年度台上字第二三六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第二三六號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

鍾坤生

選任辯護人

黃清江律師

上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十月十二日第二審判決（九十九年度上訴字第一一二八、一一四五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三五○八九、三六○三三、三六○七八號，九十七年度偵字第九一六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷改判（即關於鍾坤生共同犯行使業務登載不實文書、公務員行使登載不實文書有罪、無罪，暨被訴虛偽審查海測結果，圖利他人浮報詐領工程款無罪）部分：本件原判決認定：上訴人即被告鍾坤生係交通部高雄港務局（下稱高雄港務局）工務組港埠工程處修繕課副工程司，負責高雄港埠疏浚、養灘公用工程之規劃、設計、監工業務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，竟與瑞億環保工程有限公司（下稱瑞億公司）所僱請而實際執行疏浚、養灘工程業務之張進發、執行文書製作業務之張明賢（以上二人均經原審判決確定）等從事業務之人，共同基於不實登載業務文書加以行使之犯意聯絡，於高雄港務局民國九十五年度二港口航道口疏浚及養灘工程（下稱「九十五年疏浚、養灘工程」，工程期間自九十五年九月十一日起至九十五年十二月三十一日止）工程進行期間，明知張進發並未按照合約規定進度施工，竟與之勾結，由張進發指示張明賢將瑞億公司大、小章及工地主任吳勇慶、林淼香（此二人均不知情）之印章交給鍾坤生，再由張明賢每週一或二次至高雄港務局鍾坤生之辦公室內，接續多次將不實之施工數量輸入鍾坤生之電腦，每次復由鍾坤生自行調整而為增刪更改後，虛偽填載不實施工數量於應由得標廠商製作之各期施工日報表上，並蓋用瑞億公司、吳勇慶、林淼香之印章，以此方式虛報各期施工量及施工進度，足生損害於高雄港務局該工程進度管理之正確性。另鍾坤生並基於公務員登載不實文書之犯意，於高雄港務局九十六年度二港口航道口疏浚及養灘工程（下稱「九十六年疏浚、養灘工程」，工程期間自九十六年三月二十一日起至同年八月二十一日止）工程進行期間，鍾坤生、張進發、張明賢又另行起意，以相同之手法，由張進發指示張明賢將月揚企業有限公司（下稱月揚公司）大、小章及工地主任吳勇慶、林淼香（此二人就此部分犯行均不知情）之印章交給鍾坤生，再由張明賢每週一或二次至高雄港務局鍾坤生辦公室內，接續多次將所欲浮報之施工數量輸入鍾坤生之電腦，每次復由鍾坤生自行調整而為增刪更改後，虛偽填載不實施工數量及施工進度於應由得標廠商製作之各期施工日報表上，並蓋用月揚公司、吳勇慶、林淼香之印章；另外鍾坤生再單獨依據「施工日報表」上之不實數據，接續多次登載於其職務上所掌之「監工日報表」，以此方式虛報施工進度，均足生損害於該工程進度管理之正確性。因而撤銷第一審關於其被訴行使業務登載不實文書部分無罪之判決，改判論處其共同犯行使業務登載不實文書罪（九十五年疏浚、養灘工程部分，處有期徒刑一年八月，減為有期徒刑十月）；另撤銷第一審關於圖利部分之科刑判決，依刑法上想像競合關係，改論處鍾坤生犯公務員行使登載不實文書罪刑（處有期徒刑二年）。又以公訴意旨略稱：鍾坤生於承辦九十五年度、九十六年度疏浚、養灘工程規劃及監工業務期間，基於圖利張進發順利驗收請款，竟與張進發勾結，事前即與張進發約定偽造海測結果，而於審查張進發或張明賢送交之眭台光（業經原審判決確定）製作之海測資料時，明知測量數據不實，仍虛偽審查通過，致張進發得以於九十五年度工程浮報詐領工程款達新台幣（下同）五百六十三萬二千六百八十四元，於九十六年度工程浮報詐領工程款達一千四百七十七萬八千零九十一元。另鍾坤生就「九十五年疏浚、養灘工程」部分，亦有依不實之施工日報表，登載監工日報表之行為。因認鍾坤生涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務圖利，及刑法第二百十六條、第二百十三條之公務員登載不實文書（關於「九十五年疏浚、養灘工程」部分）罪嫌。經審理結果，認不能證明鍾坤生犯罪，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改諭知鍾坤生此二部分無罪，固非無見。

惟查：㈠、心證之形成由來於證據，證據證明力判斷之正確與否，應視其應行調查之證據已否盡其調查之職責而定，如有應調查之證據未予調查，不特心證形成之條件未臻完備，且其所形成之心證，因受調查證據範圍之限制，致無從形成正確之心證，從而亦影響真實之發見。審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則，以定取捨及得心證之理由，於判決書內詳予說明，倘僅援用有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利於被告之證據恝置不論，難謂於法無違。本件起訴書認定鍾坤生對於高雄港務局所轄高雄港務局「九十五年疏浚、養灘工程」及「九十六年疏浚、養灘工程」，有對於監督之事務犯圖利，暨行使業務登載不實文書、公務員登載不實文書罪嫌。依起訴書之記載，係認鍾坤生明知張進發等人於業務上所製作之各期施工日報表，係以不實數據加以登載，其並依據施工日報表上不實之數據，登載於其職務上所掌之監工日報表上，以為掩飾，而虛報工程施工進度，並對於各階段之海測數據，進行虛偽審查，俾瑞億公司得順利通過各階段驗收審查及請款，因而認鍾坤生涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務圖利、刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書及同法第二百十六條、第二百十三條之公務員登載不實文書罪嫌（見起訴書犯罪事實欄二、㈠、２、３及㈡、４、５）；另第一審法院認定鍾坤生成立對監督事務圖利罪名，按其理由記載，係依據張進發、張明賢、眭台光等人均坦承所製作之各期施工日報表、海上水深測量，係以不實數據內容加以登載，而與鍾坤生相互勾結，並提出行使而藉以虛報施工數量，憑以向高雄港務局領取九十五年及九十六年疏浚、養灘工程各該期工程款，並舉出證人張進發、張明賢、眭台光等人於偵、審時之證詞，資為佐證，認定鍾坤生係一行為觸犯公務員行使登載不實文書及公務員圖利二罪，依刑法想像競合關係，從一重論以公務員圖利罪（見第一審判決乙、參、一、㈠至㈢及乙、參、三）。乃原審僅就海上水深測量部分，說明鍾坤生不成立犯罪之理由（見原判決參、五），而對於起訴書及第一審均論及其如何就上開工程不實登載之各期施工日報表或監工日報表，據以行使，致瑞億公司得順利通過各階段驗收審查及請款之圖利部分，毫無論述，復未說明第一審判決上開論述證人張進發等人證述各情，何以不能為不利於鍾坤生認定之理由，致檢察官上訴意旨得據以指摘，且本院亦無法據以判斷鍾坤生就「九十五年疏浚、養灘工程」及「九十六年疏浚、養灘工程」，其行使業務登載不實文書、行使公務員登載不實文書與公務員圖利罪間，彼此之法律關係為何？有無關連？自有調查未盡且理由欠備之違誤。㈡、又依高雄港務局一○○年六月十五日高港埠濬字第一○○五○○四八四八號函說明二、㈤所示：有關廠商填送之「施工日報表」內容審核，係由監造單位承辦人先檢視其內容是否合理，如顯不合理，方查詢相關資料或赴工地抽查檢驗後，再退請廠商修正。至於該二件疏浚工程「施工日報表」之「浚挖及養灘」本日完成數量，因其位置均在水下且契約未規定辦理每日完成數量之測量及數量計算，故由廠商依據抽砂船機能量及作業時間概估填寫，並據以計算施工進度。故於契約規定「浚挖及養灘」項目之施工進度達一定比例（95年度為 50%、100%，96年度為35%、70%及100%）時，由監造單位承辦人會同廠商及專業測量公司以專業測量儀器施測水深後，依測量技師簽證之測量圖計算該階段「浚挖及養灘」的實際完成數量，並調整「施工日報表」之「浚挖及養灘」

的實際完成數量，故在專業測量公司尚未進行水深測量前，監造單位承辦人無法知悉廠商填報於「施工日報表」之「浚挖及養灘」完成數量的真實性等語（見原審卷㈡第一九○頁反面）。倘若無訛，在專業測量公司尚未進行水深測量前，監造單位承辦人即鍾坤生似無法知悉張進發等人填報於「施工日報表」之「浚挖及養灘」完成數量之真實與否，則又如何推知其明知「施工日報表」之「浚挖及養灘」完成數量係浮報，而據此登載於職務上所掌之「監工日報表」上；另若契約未規定辦理每日完成數量之測量及數量計算，則如何認定鍾坤生知悉瑞億公司有無依照合約規定進度施工？各期數量是否不實？原判決對上述有利於鍾坤生之證據，何以不足採納，亦未說明其理由，自有判決不載理由及理由不備之當然違背法令。㈢、刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪，係指公務員於其職務上所掌之公文書，故意為不實之登載而言。所謂公文書，依刑法第十條第三項規定，固指公務員職務上製作之文書，若本屬他人製作私文書，公務員明知該私文書之內容不實，而以文字、符號、印章或其他方式對該文書登載、審核，並將該文書之內容引為公務員職務上之意思表示，仍屬公務上登載不實，應成立刑法第二百十三條之罪。本件「九十五年疏浚、養灘工程」，雖依高雄港務局前揭函文說明二、㈠所示，該工程施工期間，並無製作所謂之「監工日報表」等情（見原審卷第一九○頁），然依卷附之該工程「施工日報表」之內容，鍾坤生均有於瑞億公司業務上製作之「施工日報表」之「承辦」欄內蓋用職章，換言之，「九十五年疏浚、養灘工程」之施工日報表係記載施作廠商已施作完成之工程項目及數量，由高雄港務局據以核撥工程款項予施作廠商，鍾坤生既為該工程之承辦人，負有審核施作廠商請領工程款之工程項目及數量之職責，亦即鍾坤生對於高雄港務局工程「施工日報表」之內容具有審核之義務，縱使該「施工日報表」之各項內容非由鍾坤生親自填載，惟因鍾坤生在其上核章，即表示審核該日報表記載內容無誤，高雄港務局亦據此辦理核撥工程款之程序，則該「施工日報表」亦應屬鍾坤生職務上所掌之公文書。乃原判決認「九十五年疏浚、養灘工程」並無「監工日報表」，鍾坤生無從於此工程進行中，不實登載監工日報表等語，認其此部分犯罪，不能證明（見原判決理由

參、六），而諭知無罪，其關於法律之適用，不無違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於鍾坤生共同犯行使業務登載不實文書、公務員行使登載不實文書有罪、無罪，暨被訴虛偽審查海測結果，圖利他人浮報詐領工程款無罪部分有撤銷發回之原因。又依起訴書之事實記載，同案被告張進發等人得以詐得前揭款項，係因鍾坤生行使業務登載不實文書、行使公務員登載不實文書及公務員圖利所致，且上開「監工日報表」或係鍾坤生依據「施工日報表」之內容所製作，或係其直接於「施工日報表」為公務上登載之行為，倘若無訛，則鍾坤生所犯前述各罪，似有裁判上或實質上一罪之關係，不因其中一部不得上訴本院，而告確定；另原判決撤銷第一審關於鍾坤生行使業務登載不實文書無罪部分，另為科刑之判決，惟於判決主文誤載為「行使『公務員』登載不實文書……均撤銷。」（見原判決第三頁倒數第四、五行）等語，案經案回，應一併注意，均附予敘明。

二、上訴駁回（即原判決關於鍾坤生被訴明知借牌、違法轉包而不予舉發，暨未盡監工及監督職務，任由他人盜賣砂石諭知無罪）部分：按人民在訴訟上有受公正、合法、迅速審判之權利，為憲法第十六條所定訴訟權保障之核心內容。被告經第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決，如允許檢察官一再上訴，有礙被告接受公正、合法、迅速審判之權，且無以落實檢察官實質舉證責任。刑事妥速審判法第九條第一項乃明文限制檢察官之上訴權，並彰顯最高法院為嚴格法律審，規定除同法第八條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。又刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款等規定，與嚴格法律審之精神不符，刑事妥速審判法第九條第二項並規定於前項案件之審理，不適用之，即不得執為上訴第三審之理由。換言之，所謂「判決違背判例」，自不包括違背刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條，及第三百九十三條第一款有關之判例。至該條所稱「第二審法院維持第一審所為無罪判決」，係指經事實審法院為實體之審理，所為確定本案刑罰權有無之實體判決，且除單純一罪或數罪併罰案件，得以判決主文所宣示者為據外，實質上或裁判上一罪案件，解釋上應併就判決理由內已敘明不另為無罪諭知之判決部分，為整體性實質之觀察及判斷，以定其各罪是否符合本條之規定，始符立法本旨。本件就此部分，檢察官係以鍾坤生於「九十五年疏浚、養灘工程」、「九十六年疏浚、養灘工程」，明知張進發有借牌圍標情事，並未舉發仍予開標；又明知「九十六年疏浚、養灘工程」

得標廠商月揚公司違法轉包，竟未辦理解約而任由瑞億公司繼續施作，並以月揚公司名義請領工程款；另於上開二工程進行期間，未盡監工及監督職務，任由張進發盜賣海砂等情。因認鍾坤生涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，提起公訴。

而第一審法院認鍾坤生此部分被訴事實，不足以證明犯罪，然認與第一審認定鍾坤生有罪之圖利張進發領取工程款部分，有實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知。原審法院仍認鍾坤生此部分圖利罪嫌不能證明，惟因另認鍾坤生圖利張進發領取工程款部分，亦屬不能證明犯罪，故連同此部分，分別諭知無罪之判決（見原判決理由參、八）。鍾坤生就被訴明知借牌、違法轉包而不予舉發，暨未盡監工及監督職務，任由他人盜賣砂石部分，就整體性實質觀察，應認已符合前述案經第一審為被告無罪或不另為無罪諭知之判決後，第二審法院維持第一審所為無罪判決之情形。

檢察官不服原判決，於一○○年十月二十八日就鍾坤生前揭部分提起第三審上訴，已在刑事妥速審判法第九條施行後，其得提起上訴之理由，自應受前載特別規定之限制。其上訴意旨僅概言原審法院就此部分諭知鍾坤生無罪為不當，未就原判決究有何所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例等情為闡述，難謂符合第三審上訴之法定要件。檢察官就此部分之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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