最高法院一○一年度台上字第二五○四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二五○四號

上訴人

張世傑

選任辯護人

劉衡慶律師

　　　　　　朱立鈴律師

上列上訴人因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年九月二十八日第二審判決（一○○年度金上重訴字第二四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二八五七七號，九十七年度偵字第五六八七、一五九九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、違反證券交易法第一百七十一條第一款罪刑部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張世傑上訴意旨略稱：㈠伊第一次自民國九十一年六月二十八日起至同年九月三十日止，炒作佳和實業股份有限公司（下稱佳和公司）股票（下稱甲案），及第二次自九十二年十二月三十日起至九十三年二月十二日止，炒作佳和公司股票（下稱乙案），均係針對佳和公司之股票，且其股本均為新台幣（下同）四十一億餘元，並無變動，均在其「炒股計畫」內。

然原判決先認伊於甲案之炒作行為，不在其「炒股計畫」，與乙案或日馳股份有限公司（下稱日馳公司）炒股案（下稱日馳案）等其他炒作股票案件，並無連續犯之裁判上一罪關係，而就甲案部分單獨予以論罪科刑。又認伊乙案炒作行為，與伊炒作合機股份有限公司（下稱合機公司）股票案（下稱合機案）係連續犯，因合機案已判處罪刑確定，而對乙案諭知免訴判決。就本件伊炒作佳和公司股票之甲、乙兩案，前後論述顯然矛盾。㈡伊於偵查中所供述之「預定炒股計畫」，係於九十、九十一年以炒作股票為常業，擬定在未來三年內炒作三十檔股票，選擇公司股本二十億元以下之小型股，內容並不複雜，伊於腦中記憶，並循此原則隨時尋找合適之炒作股票即可，本毋須形諸文字。原判決認伊之「預定炒股計畫」並無書面，而不予採信，並未敘明其理由及依據，自有判決理由不備之違誤。㈢伊之預定炒股計畫內容，係以公司股本在二十億元以下，股價在二十元以下為標準，因小型股之股本小，股性活潑，炒作之勝敗關鍵，除公司派配合外，首重炒作股票所需之資金，而炒作股票資金之多寡，決定於該股票之「總市值」（股本×股價／10元），並非僅以股本或股價為斷。

原判決僅以伊炒作佳和公司股票時，該公司之股本約四十一億餘元，與其預定炒股計畫之股本在二十億元以下，二者並不相符，遽認本件伊炒作佳和公司股票，不在其預定炒股計畫內，就佳和公司當時股價僅約五元之條件，置之不理，自有判決不備理由及違背經驗法則之違法。㈣連續犯只須主觀上基於概括之犯意，客觀上先後為數行為，侵害數個同性質之法益即可，並不以時間上之重疊為必要。原判決以伊所犯甲案，與他案（日馳案）並無時間上之重疊，不成立連續犯，而其所犯乙案與他案（合機案）有時間上之重疊，故成立連續犯，以犯案時間之重疊，作為判斷連續犯之標準，於法不合。㈤伊炒作佳和公司股票時間，雖與炒作日馳公司股票之時間並不相同。然伊於甲案炒作佳和公司股票未結束前，即主動與日馳公司林慧英商議日馳公司股票情形，顯然伊炒作佳和公司及日馳公司股票之時間，已有所重疊，並非於炒作佳和公司股票後，再另行起意炒作日馳公司。原判決對此有利伊之證據未予調查，自有調查職責未盡之違法。㈥原判決認定佳和公司甲案係伊第一次炒作股票之標的，然伊在該案前尚有正豐工業股份有限公司炒作案（炒作時間為九十年十一月十六日至九十一年四月三十日），依「建議案」所載內容，亦足證伊於炒作佳和公司甲案前，已有足夠炒作經驗，且原判決以伊有無把握，作為認定伊炒作股票概括犯意之判斷標準，與經驗法則有違。原判決未予詳查，遽認伊炒作佳和公司甲案前並無經驗，亦無把握，而無概括之連續犯意，自有判決理由不備及調查職責未盡之違法。㈦證人蔡漢凱係對伊挾怨報復，其證詞本不可採，且其於偵查中證稱：上訴人只是要證明他是連續犯，但是第二次股價完全沒有波動云云，惟依原判決之記載，伊炒作佳和公司甲案之股價後，該公司股價於其後二段時間分別有上漲情形，漲幅分別達一點五及一點六九倍，並非完全沒有波動。蔡漢凱之證述與事實不符，原審未予詳查，遽採為不利伊之證據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈧原判決事實認伊炒作佳和公司甲案期間，一個月內漲幅達五成，炒作佳和公司乙案期間，漲幅亦達一點七九倍。惟依原判決理由之記載，伊於炒作佳和公司甲案後，該公司股價有二段時間之漲幅分別高達一點五及一點六九倍，其漲幅並不亞於伊炒作佳和公司甲、乙案期間之漲幅。原判決認上開二段期間佳和公司股價漲幅，相較於炒作佳和公司甲、乙案之漲幅，仍甚懸殊，逕認伊並無炒作佳和公司股票之概括連續犯意，顯有判決理由矛盾之違誤。㈨伊於炒作佳和公司甲案後，仍於免費投資講座及發送宣傳單大力推薦佳和公司股票，且其後該公司股價亦分別上漲達一點五及一點六九倍，應係伊大力宣傳，且利用金主提供之人頭證券帳戶進行相對成交，製造交易活絡現象，炒作拉抬股價所致。原判決未予查明，遽認僅係伊之會員服務，並非炒作行為，有判決理由不備及調查職責未盡之違法。㈩伊炒作佳和公司股票甲案及乙案，均屬伊之同一犯罪計畫，與其犯罪之起因無關，且二者均係炒作同一公司股票，使用相同之資金、人頭戶及營業員，具相同之目的，觸犯同一罪名，應屬連續犯。原判決認該二炒股案件，並非基於一定計畫，係分別起意，其法律見解自屬有誤。原判決以佳和公司甲案一年後之乙案成交股數數據，超出伊炒股計畫每日成交量一千張以下之範圍，不屬其炒股計畫範圍，即認伊炒作佳和公司甲案與日馳案，並無連續犯之關係，自有錯誤。且原判決又認定佳和公司乙案與合機案具連續犯之關係，亦有矛盾。又股市炒手是否連續炒作股票，本無須事事請示他人，亦無必要動輒與他人聯絡，而係伊根據經驗及專業，視實際市場狀況衡量後決定炒作之時機點，故伊炒作佳和公司甲、乙案，均包括在其炒作佳和公司股票之計畫中，自屬連續犯。伊自始坦白認罪，態度良好，而九十一年涉案時尚無前科紀錄，又非本案首謀及主要獲利之人。原判決竟就伊違反證券交易法第一百七十一條第一款罪部分，重判有期徒刑一年六月，較之同案被告即佳和公司負責人翁茂鍾僅處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，量刑顯然不符比例原則云云。

惟查，原判決依憑上訴人不利於己之部分供述，證人翁茂鍾、蔡漢凱、劉一郎、沈江男、陳穎筠、林金鵬、何建軒、吳晰儒、吳崇禎、王世綱、蔡佩珊、謝智富、李志展、鄭秋鏘、李登樹、林春平、陳英華、謝美良之證詞，對帳單、簽收單、聯合新聞網網頁資料、經濟日報影本、佳和公司股票週線圖、台灣證券交易所九十六年十月五日台證密字第○九六○○二三八二七號函暨家和公司於九十一年六月二十八日至九十一年九月三十日期間交易分析意見書、「建議案」、「給張董ㄉ」資料、中國信託商業銀行廖小鳳交易明細、台北富邦銀行東門分行林少華帳戶交易明細等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於張世傑部分之科刑判決，就九十一年六月二十八日起至九十一年九月三十日止炒作佳和公司股票部分（甲案）依刑法修正前連續犯、牽連犯之規定，改判論處張世傑共同意圖抬高集中交易市場佳和實業股份有限公司股票之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出罪刑（處有期徒刑一年十月），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：伊確實有炒作股票，且都是選擇易於炒作，市值少於四十億元之股票，伊有選擇炒作佳和公司股票，均係逐一炒作，而在其炒作計畫內，自屬於連續犯。本件佳和公司甲案，與日馳案係連續犯，佳和公司乙案與合機案亦係連續犯。合機案已經判處罪刑確定，日馳案亦經判決免訴確定，本件甲、乙二案自均應諭知免訴云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴連續犯之概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。上訴人炒作佳和公司甲、乙兩案，雖係炒作同一公司股票，惟時間相距已超過一年，且甲案係蔡漢凱告知上訴人欲炒作佳和公司股票後，始與佳和公司實際負責人翁茂鍾商議，翁茂鍾欲出脫佳和公司股票，籌措現金，而予以同意，始由上訴人進行炒作，乙案部分係因蔡漢凱經翁茂鍾之特別助理王嘉賓得知佳和集團經營狀況不佳，急需資金，蔡漢凱乃再向翁茂鍾提議，依上次模式，再拉抬佳和公司股價，翁茂鍾因轉投資虧損，乃同意再行炒作佳和公司股票，二次炒作佳和公司股票之原因，並不相同，自非預定計畫。另雙方並無約定每隔半年炒作佳和公司股價一次，上訴人第一次炒作甲案後，未再與蔡漢凱或翁茂鍾聯繫，且迄炒作乙案前，蔡漢凱、翁茂鍾並未找上訴人炒作股票，已經蔡漢凱、翁茂鍾證述在卷，可知上訴人炒作佳和公司甲、乙兩案，並非自始基於一個預定計畫，不屬連續犯。至上訴人於甲案後之九十二年四月至十一月間，因炒作華峰公司、中福公司、合機公司股票，於宣傳上開公司股票，亦同時推薦佳和公司股票，或係其曾炒作過佳和公司甲案，對佳和公司股票價格有所了解，且佳和公司經其炒作甲案後，股票又跌落至低點，研判有回升之可能，乃順便推薦所致。又佳和公司甲、乙兩案之間，該公司股票兩度落至低點，嗣後又有回升，此或與上訴人持續向其會員推薦有關，但相較上訴人炒作甲、乙兩案之漲幅而言，仍甚懸殊，且上訴人此期間推薦佳和公司股票，並未與佳和公司合意，亦未自佳和公司得到相對之利益，應屬其個人對所屬會員之服務，不能證明上訴人係基於概括犯意，連續炒作佳和公司股票。⑵上訴人供稱其於九十、九十一年間就以炒作股票為常業，擬定炒作計畫，準備在未來三年內，炒作三十檔股票賺錢。選股範圍是股本在二十億元以下，股價在二十元以下之小型股為主云云。惟所稱預定計畫，未形諸文字，尚難據信，且佳和公司於本案炒作期間，實收資本額為四十一億餘元，已超過上訴人所稱股本二十億元一倍有餘，不符其所述炒作計畫範圍。雖佳和公司當時股價在五元以下，總市值與股本二十億元以下，股價二十元以下之小型股市值相當，然上訴人係以股本為依據，並非以總市值為準，且公司之股本大者，籌碼亦多，炒作資金相對也較多，除非公司派配合，否則不易拉抬，自不能以總市值相當，即謂佳和公司亦在上訴人所稱之預定計畫內。又上訴人炒作甲案時間，與日馳案之炒作時間，二者並無重疊，應係另行起意，況上訴人於炒作甲案前，並無炒作特定股票之紀錄，足認係其第一次嘗試炒作特定公司股票，而炒作股票，須配合各種措施，始能成功，上訴人炒作佳和公司甲案，既係第一次炒作公司股票，之前並無經驗，而股票市場變化莫測，上訴人是否能順利進行炒作，衡情並無把握，自不可能於炒作佳和公司甲案之前，即預定本案炒作完畢之後，緊接著炒作日馳案，則甲案與日馳案，並無連續犯關係。是佳和公司甲案係單獨起意，與嗣後另行起意之佳和公司乙案、日馳案及合機案均無連續犯之裁判上一罪關係。⑶上訴人炒作合機案期間，亦著手炒作佳和公司乙案，時間上有相當重疊，並有利用宣傳單同時宣傳二支股票，且係利用相同之所屬投顧公司會員、金主、人頭帳戶，先後進行炒作，自有連續犯之裁判上一罪關係各等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審審酌上訴人炒作佳和公司甲案，係第一次炒作特定公司股票，並無經驗，亦無把握，難認有何預定計畫，上訴人辯稱本件甲案係基於其預定計畫所為，然綜合甲案與乙案、日馳案及合機案等並無時間上重疊，甲案與乙案雖係炒作同一公司股票，相距已有一年，且與公司負責人亦無約定預定計畫，而係另行起意，認上訴人炒作佳和公司甲案時，並無概括犯意，據此認定上訴人有本件事實欄壹之一之犯罪事實。對於上訴人之辯解，認並無事實依據，尚不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。

原判決對上訴人炒作佳和公司甲案與日馳案並無連續犯關係，而予以論罪科刑，另炒作佳和公司乙案與合機案有連續犯關係，因合機案已判處罪刑確定，乙案部分乃諭知免訴判決，已分別說明其所依憑證據及認定之理由，並無矛盾。又上訴人炒作佳和公司甲案後，在炒作乙案前，該公司股價二度下跌後，又有上漲，與上訴人炒作甲案之漲幅，相差尚大，且當時與佳和公司並無炒作股價之合意，應係上訴人個人對所屬會員之服務，已敘明上訴人炒作佳和公司甲、乙案之間，佳和公司股價下跌後，雖有上漲，並非上訴人與佳和公司合意炒作，其下跌後之上漲，與炒作期間之上漲，不能相比，亦無不合。又原判決已說明上訴人所供預定炒股計畫並不可採，而上訴人炒作佳和公司甲案時，並無經驗，且炒作股票尚須甚多配合措施，難認其能順利炒作佳和公司甲案，自無於炒作佳和公司甲案時，即預定炒作日馳案，二者並無連續犯關係。縱上訴人於炒作佳和公司甲案前，曾經炒作特定公司股票，亦非必然能順利炒作，尚難遽認其有連續犯之概括犯意，於原判決本旨自無影響。上訴意旨㈠至所指各節，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已審酌翁茂鍾為公司營運而炒作股票，上訴人不法炒作股票所得等一切情狀，量處上訴人共同意圖抬高集中交易市場佳和公司股票之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出罪，處有期徒刑一年十月，並無逾越法定刑，亦無顯失衡平之情形，自不得遽指為違法，尚無上訴意旨所指之違誤。上訴人其餘上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響或已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其關於甲案違反證券交易法第一百七十一條第一款罪刑部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

二、商業負責人填製不實會計憑證及記入帳冊罪刑部分上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書狀於原法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段定有明文。查本件上訴人於上訴書狀並未聲明僅對原判決關於違反證券交易法第一百七十一條第一款罪刑部分上訴，應視為亦對原判決關於修正前商業會計法第七十一條第一款之商業負責人填製不實會計憑證及記入帳冊罪部分亦提起上訴。然本件上訴人就上開部分，不服原審判決，並於一○○年十月十三日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，上訴人關於修正前商業會計法第七十一條第一款之商業負責人填製不實會計憑證及記入帳冊罪部分之上訴，並非合法，亦應予駁回。

三、免訴部分上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。是否不利益，應就訴訟之整體而為觀察。查本件上訴人於上訴書狀並未聲明僅對原判決關於違反證券交易法第一百七十一條第一款罪刑部分上訴，應視為亦對原判決關於被訴自九十二年十二月三十日起至九十三年二月十二日止炒作佳和公司股票（即乙案），諭知免訴判決部分亦提起上訴。上訴人對於上開免訴部分，仍提起上訴，主張應受免訴判決，自非為自己利益而上訴，依上開說明，自非法之所許，上訴人關於原判決諭知免訴部分之上訴，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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