最高法院一○一年度台上字第三○九八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三○九八號

上訴人

陳良全

選任辯護人

劉 楷律師

　　　　　　李德正律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年三月一日第二審判決（一○○年度上訴字第三四八八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第二四○四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷（即販賣第一級毒品海洛因予詹明杰）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳良全於民國九十九年八月二十三日幫助詹明杰施用第一級毒品海洛因部分所為科刑之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑十五年六月，並諭知相關沒收之從刑，固非無見。

惟查：（一）、證據之取捨及事實之認定，雖屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受經驗法則、論理法則所支配，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定自明。依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，施用毒品行為人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。是施用毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者圖免刑責而虛偽作假，仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。且所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之。原判決認定上訴人販賣海洛因予詹明杰，係以詹明杰於偵查中之證言及上訴人於第一審自承詹明杰曾與其一起合購海洛因、詹明杰確有於九十九年八月二十三日晚間七時二十五分左右以其使用之0000000000號行動電話撥打上訴人使用之0000000000號行動電話、依詹明杰所述其無法直接與販賣毒品之上手聯絡、依上訴人之供詞仍有獲利等為其論據。然詹明杰於偵查中係證稱「我之前有一、二次拿錢給陳良全請他幫我拿海洛因」、「他出去跟朋友拿，回來分一半給我，他都是跟朋友拿新台幣二千元海洛因，分一半給我」等語（偵查卷第一七五、一七六頁），並未指明係向上訴人購買海洛因。詹明杰於第一審再證稱「（問：你有無向被告購買過海洛因？）沒有」等語（第一審卷第一八一頁）。至詹明杰雖有於九十九年八月二十三日晚間七時二十五分左右以其使用之0000000000號行動電話撥打上訴人使用之0000000000號行動電話，但僅足以證明二人有電話聯絡之事實，上訴人另坦承有與詹明杰「合購」海洛因，亦無從遽予推論上訴人有販賣行為。究詹明杰所述「請他幫我拿海洛因」是否即指販賣行為？抑為委託代購？或其他方式？影響上訴人罪責成立，原判決未予調查釐清即據以論斷上訴人有此部分販賣行為，已有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。再依原判決引用上訴人於警詢中供稱：「（你撥予詹明杰海洛因毒品時有無賺取差價？）沒有，我還虧錢；（為何撥予詹明杰毒品為虧錢仍將毒品撥予他施用？）因為是好朋友，他手機借我使用」等語（偵查卷第八頁），於偵查中陳稱其進海洛因，詹明杰也想用，所以他撥一點給詹明杰，他收一點成本費，甚至賠錢等語（偵查卷第四十三頁），亦僅見上訴人係陳稱因詹明杰與其為好友且出借行動電話，故「收一點成本費」、「甚至賠錢」，均未提及有獲利情形，原判決據以認定上訴人「仍有獲利」，亦有證據上理由矛盾之違法。（二）、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。原判決就上訴人使用之扣案行動電話壹支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹枚）併予宣告沒收，理由貳、三則說明上訴人「持以與詹明杰聯繫販毒事宜所用之行動電話1支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1枚），為其所有供犯該罪所用之物，業據被告供認在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收。」然上訴人、詹明杰各於警詢、偵查、第一審時均已陳稱該0000000000號行動電話一支係以詹明杰名義申辦，由上訴人向詹明杰借用（偵查卷第六頁背面、第八頁、第十一頁背面、第一七五頁，第一審卷第三十二頁背面），有各該筆錄可參，如果無訛，原判決認定該行動電話為上訴人所有，已有認定事實與證據不相符合之違法，原判決並據以宣告沒收，併有適用法則不當之違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回部分：

（一）、轉讓海洛因予李崇霖、詹明杰部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。此部分上訴人上訴意旨略以：１、關於轉讓海洛因予李崇霖部分，原判決理由另以「被告於原審係以誘導性方式詢問李崇霖，則李崇霖該次證述該半截含海洛因香菸『是熄滅放在你面前的煙灰缸上』云云，顯係經被告誘導後所為之回答，而不足採信。」

然主詰問時固不得為誘導訊問，但檢察官對該訊問並未以屬誘導訊問為由提出異議，法院亦未予以禁止，則上開證言即符合證人調查之規定，具備證據能力與證明力，法院亦無不予採納之理由，原判決竟未說明其不予採納之理由遽認不足採信，顯有判決不備理由之違法。２、關於轉讓海洛因予詹明杰部分，證人詹明杰於偵查中係證稱：「被告在抽，我跟他要來抽」，顯係指上訴人當時正在吸食摻入海洛因之香菸，見狀乃向上訴人要求分食該香菸，非指上訴人另行將數量不詳之海洛因交付詹明杰。原判決仍認上訴人轉讓海洛因予詹明杰，所憑之證據與待證事實顯不相符合，而有證據上理由矛盾之違法云云。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又法院認定事實，並非悉以直接證據為限，其既綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推斷而為認定，於法並無不合。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人此部分轉讓海洛因予李崇霖、詹明杰犯行明確，因而撤銷第一審關於論處上訴人幫助施用第一級毒品二罪部分之判決，改判論上訴人轉讓第一級毒品二罪（均為累犯），均處有期徒刑一年六月，均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並對上訴人否認犯行之辯解認非可採，予以論述。又證據能力，乃指作為證據之資格；證明力，則係足以證明事實為真之能量。前者為有無之問題，後者屬強弱之程度；必須先具有證據能力，始生證明力如何之問題，但具有證據能力之證據，仍需具有證據之憑信性，且與待證事實有關聯性始生證明力，非謂具有證據能力者必有證明力。關於轉讓海洛因予李崇霖部分，原判決以證人李崇霖於第一審之上開證言，係因上訴人之誘導訊問而回答，其證言已受污染、干擾，難以採信，據以說明該證言之憑信性不足，無從採為上訴人有利之論斷，於法並無不合。原判決並未否認該證言之證據能力，上訴人僅以該證言具證據能力即主張亦應有證明力，且法院應予採納並為上訴人有利之論斷，進而指摘原判決有判決不備理由之違法，已乏依據。再依上訴人於警詢亦坦承李崇霖所述上訴人於九十九年八月二十四日晚上九時許提供摻有海洛因毒品之香菸予其吸食乙節「屬實」（偵查卷第七頁背面），益見原判決之論斷及認定與事實相符，原判決此部分並無上訴人所指違法情形存在。

其次，關於轉讓海洛因予詹明杰部分，上訴人上訴意旨並未否認詹明杰證稱：「陳良全在抽，我跟他要來抽」之事實，而轉讓毒品者，並不以將一定數量之毒品交付予第三人為必要，即以將已摻入毒品之香菸或注射液交付他人施用，亦與轉讓之構成要件一致。是原判決以詹明杰上開證言據以論斷上訴人有轉讓海洛因犯行，自無所憑之證據與待證事實顯不相符合，或證據上理由矛盾之違法可言。此部分上訴意旨徒憑己意，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。

（二）、轉讓禁藥甲基安非他命予徐乾泉部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因不服原審判決，於一○一年三月十五日提起上訴，然就關於轉讓甲基安非他命予徐乾泉部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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