最高法院一○一年度台上字第三二九二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三二九二號

上訴人

羅文池

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年四月二十六日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第一六八五、六七七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人羅文池上訴意旨略稱：㈠、上訴人於警詢時，遭警員以言詞驚嚇及誘導方認罪，承辦警員陳俊廷於上訴審先證稱上訴人當時精神狀況良好、沒有毒癮發作云云，嗣後改稱於製作筆錄到後面時，上訴人精神不是很好，毒癮輕微發作，有在打哈欠等語，先後所述不一，且就上訴人於警詢中確實沒有承認販賣海洛因一節，沉默未答，表示默認。可見上訴人於警詢時遭警員不正取供，所為自白非出於自由意思，並無證據能力。㈡、上訴人自民國一○○年一月六日晚間八時零九分開始接受檢察官訊問，至當晚九時零四分結束偵訊，先後歷時五十五分，訊問筆錄計五頁。其受偵訊時間，為劉育宗、周宏毅、郭晉瑋及張吉利等其他受訊者之二至三倍，而訊問筆錄之頁數及內容卻與其等相仿，檢察官於製作筆錄時有不必要之遲延，導致偵訊時間延長。

是否為使上訴人自白或取得共犯之資料，不斷以探詢、引導或由多人輪番之方法為說服之行為，待取得上訴人屈服之說詞或掌握案情後，始依正常程序製作筆錄並錄音，不無疑問。上訴人既已提出偵訊筆錄自白不實之抗辯，自應有調查之必要。㈢、上訴人已於一○○年一月六日二十時九分偵訊時及第一審法院同日二十二時三十分為羈押前之訊問時，自白有販賣海洛因犯行，原判決竟以上訴人於第一審及原審法院否認販賣海洛因予證人周宏毅，辯稱係與周宏毅合資購買云云，因認上訴人應無毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定之適用，混淆自白之意義與上訴人本件行為之法律評價，有判決適用法則不當之違法。㈣、上訴人在一○○年一月五日之前，即與周宏毅認識，並非於當天經劉育宗介紹方初次見面，此業經周宏毅於第一審及原審證述在卷。

原判決認定上訴人於一○○年一月五日，經劉育宗介紹方認識周宏毅，與卷內證據資料不合，有認定事實違反證據法則之違誤。

㈤、上訴人與劉育宗及周宏毅交情深厚，曾無償轉讓甲基安非他命予劉育宗及周宏毅施用，可證上訴人出於友情，與周宏毅共同合資購買海洛因，並無販賣牟利之情形。上訴人所持用之0000000000號行動電話早遭警方實施通訊監察，如上訴人真有販賣海洛因，何以僅遭查獲販賣海洛因一次？劉育宗於第一審法院證稱知道於案發當天，上訴人曾交付海洛因予周宏毅，但是否為買賣並不知情。周宏毅於第一審法院亦證述上訴人在其住處向之表示合資購買海洛因比較便宜云云，原判決捨棄上揭有利於上訴人之證據不予採用，卻採信其等所為其他有瑕疵之證言，認定上訴人販賣海洛因予周宏毅，有違反證據法則、判決理由矛盾及判決適用法則不當之違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定劉育宗於一○○年一月五日晚上十時四十四分許，以其所持用0000000000號行動電話，撥打至上訴人所持用之0000000000號行動電話，替周宏毅向上訴人詢問購買海洛因事宜，上訴人即基於意圖營利而販賣海洛因之犯意，應允販賣。待劉育宗偕同周宏毅前往上訴人位於台中市○區○○○街八十一號Ａ棟四樓之十四之住處後，上訴人即交付海洛因一包（淨重○．三六六五公克）予周宏毅，並向周宏毅收取價金新台幣（下同）三千五百元，完成海洛因買賣。因警方已對上訴人所持用上開門號行動電話實施通訊監察，乃於當晚十一時三十分許，在台中市○○路四十七號前，對劉育宗、周宏毅盤查，經其等同意後執行搜索，在周宏毅身上扣得上開海洛因一包（含包裝袋一個）因而查獲等情。乃維持第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品（累犯，於依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑十六年）罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為其與周宏毅是合資購買云云之辯解，併已敘明：㈠、上開犯罪事實，業據上訴人於偵查中坦承不諱，核與劉育宗、周宏毅於偵查中結證情節相符，復有劉育宗於一○○年一月五日晚上十時四十四分許，以其所持用0000000000號行動電話，撥打至上訴人所持用之0000000000號行動電話，替周宏毅向上訴人詢問購買海洛因事宜之通訊監察錄音及其譯文可稽。又在周宏毅身上所查扣之白色粉末一包，經送鑑驗結果，確含海洛因成分，淨重○．三六六五公克、驗餘淨重○．三六六公克，有行政院衛生署草屯療養院鑑定書可稽。上訴人嗣後雖翻異前詞，否認販賣，辯稱其與周宏毅是合資購買云云，周宏毅於第一審審理時雖亦附和上訴人之辯解，證稱當天是要劉育宗打電話，請上訴人代為購買海洛因云云。然而周宏毅上開證詞，核與其於偵查中所述不符，且劉育宗於一○○年一月五日晚間，以所持用之0000000000號行動電話，先後五次撥打至上訴人所持用之0000000000號行動電話，並無請求上訴人代購或合資購買海洛因之對話，亦未見上訴人向周宏毅或劉育宗表示代購或合資購買海洛因之內容，有通訊監察譯文可佐，足證上訴人嗣後否認販賣及周宏毅上開所為迴護上訴人之詞，均不可採信。因認上訴人確有本件販賣第一級毒品之犯行，而以上訴人所辯，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、海洛因價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。原判決認定上訴人有前揭意圖營利販賣第一級毒品之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人於偵查中之供述，參酌劉育宗、周宏毅於偵查中所為證詞，佐以卷附電話通訊監察譯文，徵引扣案證物及鑑定結果，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人否認犯販賣第一級毒品罪所執與周宏毅合資購買，並無牟利云云之辯解，與事實不符，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。上訴意旨就原審採證認事之職權行使，持憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決並未引用上訴人於警詢之供詞，作為本件論罪之依據。上訴意旨指稱其警詢時之陳述，非出於任意性，不得作為證據云云，並非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。上訴人於一○○年一月六日二十時九分偵訊時及第一審法院同日二十二時三十分為羈押前之訊問時，自白有販賣海洛因予周宏毅之犯行，其此部分之自白核與劉育宗、周宏毅於偵查中所述相符，並與卷附電話通訊監察譯文相吻合，上訴人於第一審法院羈押訊問時，亦坦承有此部分犯行，對於其在偵訊中自白之任意性並未爭執，則上訴人於偵查中所為之自白，顯非出於檢察官以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所取得，自得為證據而有證據能力。原判決已敘明甚詳。此部分上訴意旨，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈣、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。又所稱於偵查中自白，係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之。至於審判中自白，則指審判階段之自白，以案件經提起公訴繫屬法院後之審理中，所為之自白而言。上訴人雖於偵查及提起公訴前之第一審法院為羈押前之訊問時（即在偵查階段），自白有販賣海洛因予周宏毅，但於提起公訴繫屬法院後之審判中，則均否認販賣海洛因，辯稱係與周宏毅合資，向第三人購買。而所謂「合資向第三人購買」，與自己「販賣毒品」予他人，在刑法上之意義迥然不同。依其情形，上訴人並未於審判中自白販賣毒品，自與前揭於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定不合。原判決已詳細說明不得依前揭規定減輕其刑之理由（見原判決第十五頁第四行至第十六頁第五行，但已依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑）。上訴意旨指稱原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，有判決不適用法則之違法云云，係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈤、取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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