最高法院一○一年度台上字第三六二五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三六二五號

上訴人

呂喆福

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年五月三日第二審判決（一○一年度上訴字第一二一○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○○年度毒偵字第二三一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人呂喆福上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人係於不同時、地，分別施用第一級及第二級毒品，惟依重罪及高度行為吸收輕罪及低度行為之法理，上訴人二次施用毒品之犯行，應僅得論以一罪。㈡、上訴人於檢察官偵查及事實審法院審理中均坦承犯行，則考量自首等相關規定，縱認上訴人本件係五年內再犯，亦應對上訴人減輕其刑。原判決未對上訴人減輕其刑，於法有違等語。

惟查：不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項定有明文。所謂應敘述「具體理由」，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當、採證違法、判決不公或量刑失當等，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決之認事、用法或量刑等，有足以影響判決本旨之違法或不當情形，而構成應予撤銷之具體事由者，均非具體理由。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第三百九十五條前段予以駁回（本院七十一年台上字第七七二八號判例參照）。本件上訴人經第一審論處施用第一級毒品（累犯，處有期徒刑十月）罪刑後，上訴人提起第二審上訴。其上訴書狀形式上雖敘述理由，但僅泛言：㈠、依重罪吸收輕罪之法律原理，上訴人施用第二級毒品罪應已為施用第一級毒品罪所吸收，應僅論上訴人以施用第一級毒品罪。㈡、上訴人此次犯行係五年後再犯，第一審未適用初犯之規定予以處置，於法有違云云。原判決以：上訴人係於強制戒治執行完畢後，五年內再犯，本件且屬第三次再施用毒品，上訴意旨指摘各情與卷內訴訟資料不符，其上開指摘各情俱非具體之上訴理由。上訴人並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決之認事、用法或量刑等，有足以影響判決本旨之違法或不當情形，而構成應予撤銷之具體事由。因認上訴人之第二審上訴未敘述具體理由，其上訴不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕行判決駁回，已敘明其所憑之依據及理由。上訴意旨，對於原判決以其上訴不合法律上之程式，判決駁回，究竟如何違背法令，並無一語為具體之指摘。且其上訴意旨或仍援引第二審之上訴內容，或係指摘原判決未對其減輕其刑係屬不當云云（按本件非屬自首），而為實體上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。上訴人關於施用第一級毒品部分（得上訴於第三審法院之罪）之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

二、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人另被訴施用第二級毒品部分，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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