最高法院一○一年度台上字第三八九二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三八九二號

上訴人

湯晋權

選任辯護人

李明諭律師

選任辯護人

陳逸華律師

選任辯護人

徐孟琪律師

上訴人

鄭阿益

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十二月十五日第二審判決（一○○年度上訴字第二四七五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二一一九七、二四一四九號，追加起訴案號：同署一○○年度偵字第二四○四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人湯晋權上訴意旨略稱：㈠、已經判刑確定之同案被告高志敏於偵查、審判中否認湯晋權有共同參與本件製造第二級毒品甲基安非他命。上訴人鄭阿益於原審亦證稱陪同高志敏向湯晋權借用桃園縣過嶺路一段三四五巷二○六號房屋（下稱過嶺路房屋）時，沒有談論製造甲基安非他命之事。鄭阿益於偵查中因遭檢察官脅迫，始為不利於湯晋權之證述。乃原審就上開有利於湯晋權之證據未予調查，遽而對湯晋權論罪科刑，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡、原判決認定鄭阿益可以經由綽號「光頭」者聯繫湯晋權，且依卷附電話通訊監察錄音及其譯文顯示，鄭阿益曾將「光頭」之聯絡電話給高志敏，則「光頭」與本件待證事實顯具有重要關連，但原審未傳喚到庭作證，僅憑鄭阿益與高志敏間之通訊內容，推論湯晋權係經由鄭阿益之介紹而共同參與製造甲基安非他命，亦有調查證據未盡之違誤。㈢、原判決認定高志敏在偵查中所指其向鄭阿益表示要找尋處所製造甲基安非他命，而一同向湯晋權借用過嶺路房屋之經過，並無受不法取供，且與事實相符。惟高志敏於偵查中另稱當初係以「其可能因案遭通緝，要找地方躲藏」為由向湯晋權借住，足見湯晋權並不知悉高志敏欲找處所製造甲基安非他命，自無共同參與製造甲基安非他命之可能。詎原判決對高志敏所為上開有利於湯晋權之證詞未予採信，亦未說明其不採之理由，有判決理由不備及理由矛盾之違法。㈣、製造甲基安非他命需用大量水、電，若未備妥充分之水、電，衡情無法成事。乃原審竟以湯晋權所提供之過嶺路房屋無水無電，認湯晋權並非借予高志敏居住，而係供為製造甲基安非他命之場所，顯與事理有違。㈤、本件並無證據證明湯晋權參與製造甲基安非他命，縱認其提供過嶺路房屋予高志敏，有所不當，但其所為充其量僅應成立幫助製造甲基安非他命罪，原判決竟以共同正犯罪責論處，亦有違誤。㈥、台北市政府警察局內湖分局（下稱內湖分局）偵查隊小隊長魏佳豐於台灣桃園地方法院一○○年度訴字第七五三號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件審理期日，證述該單位早對過嶺路房屋監控。

原審未向內湖分局調閱監控資料，查明湯晋權於民國九十九年八月至同年九月九日之期間，是否經常出入該處所，率而認定湯晋權共同參與製造甲基安非他命，顯有應調查之證據未予調查之違法。㈦、湯晋權雖於九十九年九月九日曾到過嶺路房屋，但係偕同鄭阿益、徐煙政前去打掃，斯時始發現高志敏在當時歸其管領使用之該處放置製毒工具、手槍等物品（湯晋權非法寄藏手槍部分，業經台灣桃園地方法院於一○○年五月二十三日以一○○年度訴字第七五三號刑事判決判處罪刑），其隨即要鄭阿益以行動電話聯繫高志敏將製毒工具、手槍取走，此部分之事實，業經鄭阿益、徐煙政於上開台灣桃園地方法院之案件審理期日證述在卷，就此部分有利於湯晋權之事項，原審自應調查鄭阿益行動電話之通聯紀錄，以查明真相，然原審未予調查，即為不利於湯晋權之認定，亦有違誤云云。上訴人鄭阿益上訴意旨略稱：㈠、本件並無積極證據可資證明鄭阿益共同製造甲基安非他命，原審率而認定其共同製造，卻就其究係於何時、地，與高志敏、湯晋權謀議等情均未說明，有判決理由不備及有違證據法則之違誤。㈡、鄭阿益只聽高志敏說過他會製造甲基安非他命，但不知高志敏在湯晋權所提供之過嶺路房屋內製造，至九十九年九月九日與湯晋權前去祭拜中元節，才發現高志敏在該處製造甲基安非他命，其並未與高志敏有共同製造甲基安非他命之犯意聯絡或行為分擔。

原判決認定其共同製造甲基安非他命，顯與卷證資料不符，亦有判決理由不備之違法。㈢、鄭阿益並未參與製造甲基安非他命，僅因高志敏應允製造完成之甲基安非他命會以便宜價格販賣給伊，方幫高志敏購買化學原料及替湯晋權傳話，其之所為僅應成立幫助犯，原判決竟論以共同正犯，有適用法則不當之違法。㈣、原審對高志敏之調查，並未依刑事訴訟法第二百八十七條之二規定，命其立於證人之地位陳述，使鄭阿益有與之對質詰問之機會。原判決竟採用高志敏之供述，作為認定鄭阿益犯罪之依據，違反證據法則云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定鄭阿益於九十九年六月間，偕同已經判刑確定之高志敏前往湯晋權位於桃園縣大享街五○一號之住處（下稱大享街住處），三人經洽談後，即基於共同製造甲基安非他命之犯意聯絡，議妥由湯晋權提供上開過嶺路房屋作為高志敏製造甲基安非他命之場所，及以大享街住處內之雜物間供為擺放原料及器具之用，但高志敏需先向湯晋權領取鑰匙方得進入過嶺路房屋或大享街住處，鄭阿益則負責聯絡湯晋權、高志敏及分擔採購原料及器具。

高志敏隨即於同年八月間，以電話通知鄭阿益，再與鄭阿益一同前往大享街住處向湯晋權領取鑰匙，而在過嶺路房屋，使用感冒藥錠等原料，以「氫氣法」（Emde方法）製造甲基安非他命。過程中湯晋權、鄭阿益均曾前去檢視工作狀況、並取走滷水測試確認品質，湯晋權若發現品質低劣時，便經由鄭阿益傳話予高志敏，要求改善。至同年九月五日前後，高志敏所製造出含有甲基安非他命成分之滷水，經純化即可轉換成甲基安非他命結晶，除交付一小部分滷水予鄭阿益測試結晶情況，其餘部分則由高志敏攜帶至台北市○○○路○段一七五巷十五號十四樓友人處所內放置等待結晶，再於同年月七日前後，將部分滷水改搬至台北市○○○路○段一○六號九樓九一一室友人處所繼續等待結晶。嗣於同年月九日下午五時許，警員前往大享街住處逮捕鄭阿益、湯晋權，扣得高志敏存放於該處雜物間內之感冒藥錠空包裝盒、提煉完假麻黃素以後剩餘之感冒藥粉末等器物，並於過嶺路房屋查獲大批製造甲基安非他命工具、原料與含甲基安非他命成分之滷水，又在台北市○○○路○段一○六號九樓逮捕高志敏，及於上開和平東路、建國南路現場查獲等待結晶之含有甲基安非他命成分之滷水、製造甲基安非他命工具、原料等物因而查獲本案等情。乃維持第一審論處上訴人等共同製造第二級毒品（湯晋權累犯，各處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：㈠、前揭事實，已據高志敏於警詢、偵查及審判中坦承不諱，並有上開經查獲之感冒藥錠空包裝盒、提煉完假麻黃素以後剩餘之感冒藥粉末、大批製造甲基安非他命工具、假麻黃等原料及含甲基安非他命成分之滷水足稽，復有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）毒品鑑定書可憑，足徵高志敏之自白與事實相符，應可採信。又高志敏雖未及將上開含甲基安非他命之滷水純化為甲基安非他命晶體，惟其所製造之該滷水含有甲基安非他命成分，經純化後即可轉換成甲基安非他命結晶。且高志敏供稱其曾施用上開含甲基安非他命之滷水解癮，足佐證上開滷水本身已足供施用，是高志敏業已製造甲基安非他命既遂。㈡、高志敏於偵查中指證「（問：你和鄭阿益要去向湯晋權借房子時，鄭阿益也知道是要借來讓你去製毒的，是嗎？）他知道啊。」、「（因為你們有討論過，是不是？他知道？）因為我跟他說我沒有地方做啊？」、「（因為你們討論過，你告訴鄭阿益？）因為找不到地方做。」、「（找不到地方做，製毒？

）因為找不到地方做，製毒啊。」。高志敏於第一審審理時，雖改稱伊並未告訴鄭阿益伊要製造毒品云云，並陳稱：伊當時會這樣說，是因為受檢察官脅迫云云；但經第一審法院勘驗高志敏之偵訊錄音，得知其原向檢察官陳稱向湯晋權借房屋之理由為其可能因案被通緝，需要借用地方居住云云，但當檢察官追問「鄭阿益是否知悉其實際上是要在該處製毒？」時，其態度平和、率直，於並無表現出絲毫勉強或不願回答之狀況下供稱：「他知道啊。」，並無證據顯示高志敏有受檢察官不法取供而為上開之陳述。足認高志敏欲製造甲基安非他命，但缺乏適當地點，乃與鄭阿益商量，並將其所圖明確告知鄭阿益，鄭阿益獲悉後，即偕同高志敏前去尋求湯晋權加入，應可認定。而過嶺路房屋乃湯晋權所有，警員在該址扣得大批製造甲基安非他命工具、原料及含甲基安非他命成分之滷水，有搜索扣押筆錄及現場照片可稽。鄭阿益於九十九年十月二十日偵訊時亦供稱：湯晋權當然知道高志敏利用過嶺街房屋製造毒品，他們二人在大享街住處有討論製毒事宜，伊當時有在場，且高志敏與湯晋權不會以電話連絡，都是透過伊轉達傳話，高志敏承諾製造出來後會賣伊便宜一點，湯晋權曾經由其詢問「好了沒」，高志敏回答「差不多了」。鄭阿益於原審雖翻異前詞陳稱伊因想交保，才向檢察官誣指湯晋權知悉高志敏欲製毒；但經檢視鄭阿益上開偵訊筆錄，得知鄭阿益當日係經檢察官傳喚到庭，於訊問完畢後，檢察官才當庭諭知逮捕並向法院聲請羈押禁見，核非伊所稱經羈押後欲求交保才供出湯晋權。

況鄭阿益於聲押訊問時，已向法官陳稱伊係於自由意識下，向檢察官供述湯晋權知悉高志敏欲製毒。復於第一審法院供稱「（問：檢察官有無跟你說如果你不這樣說，有什麼後果？）沒有。」

依此，自難認為鄭阿益係遭檢察官藉由聲請羈押脅迫方供出湯晋權共同犯罪。另參以警方在湯晋權之大享街住處雜物間查獲高志敏存放之大批感冒藥錠空包裝盒、提煉完假麻黃素以後剩餘之感冒藥粉末等器物，而上開器物數量龐大，湯晋權平時居住於該地隨意可見，任何具正常智識程度及社會經驗之人，均可知悉若非以感冒藥製毒，否則絕不可能使用如此鉅量之感冒藥，更足佐證鄭阿益於偵查中指證湯晋權知悉高志敏欲製毒，應與事實相符，堪以採信。鄭阿益於原審改稱「高志敏向湯晋權借住房屋時，僅談到其可能被通緝，需借用房屋居住，沒有談到製毒事情」云云，乃迴護湯晋權之詞，不可採信。㈢、高志敏於第一審法院供稱其沒有過嶺路房屋之鑰匙，需聯絡鄭阿益，由他陪同前往大享街住處，向湯晋權領取鑰匙後，方得進入過嶺路房屋製毒，湯晋權若回台北時，會經由鄭阿益保管鑰匙。卷附之電話通訊監察錄音及其譯文顯示，高志敏於九十九年八月二十二日二十三時許，持用0000000000號行動電話，撥打至鄭阿益之0000000000號行動電話，雙方談及：「（高志敏）我跟你講我去時已經關門了，怎麼辦」，「（鄭阿益）跟旁邊的人說他講說去時他們已經關門了，要明天八點半」、「（鄭阿益）會少很多喔（指甲基安非他命之產量）。」等語，可見高志敏雖在過嶺路房屋製毒，但該房屋仍由湯晋權直接管理、支配，若未事先向湯晋權取得鑰匙，高志敏即無從進入該址製毒。又鄭阿益與高志敏於九十九年八月二十二日下午六時二十四分通訊時，高志敏以「乙」、「丙」之暗語（「乙」指乙醚、「丙」指丙酮），吩咐鄭阿益購買乙醚、丙酮、濾紙等物品，鄭阿益便於翌日按照高志敏之意思前往化工行購買，亦足以證明鄭阿益知悉高志敏製造甲基安非他命，並負責採購所需之乙醚、丙酮、濾紙等原料及器物。

且鄭阿益於九十九年八月三十日凌晨一時三十一分及同日下午三時五分許，與高志敏通話時，除詢問高志敏產量外，並依湯晋權之指示，向高志敏反應其提煉之麻黃素「很髒」、「結成一粒一粒」，「要重洗」、「不洗開不行」、「沒關係該損失的還是要損失」等語，足徵鄭阿益、湯晋權曾檢視高志敏製造甲基安非他命之成果。㈣、過嶺路房屋並無電力、自來水，有台灣自來水股份有限公司（下稱台灣自來水公司）及台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）函文可參，湯晋權為該址之屋主，衡情當知之甚詳。高志敏供陳偷接隔壁鄰居電力及自行搬入桶裝水，以製造甲基安非他命。既該址缺乏水、電，何能供高志敏借住。且湯晋權先前曾因毒品案件，多次入監執行，於案發當時，己身遭台灣桃園地方法院檢察署檢察官發布通緝中，而高志敏當時並未遭通緝，有其等前案紀錄表可參，則湯晋權應較高志敏害怕被警緝獲，衡情不會因高志敏向其陳稱「可能因案被通緝」，即應允借用過嶺路房屋予高志敏居住。因認上訴人等確有前揭共同製造第二級毒品犯行，而以上訴人等所辯不知高志敏製毒，亦未共同參與云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。湯晋權於原審並未請求傳喚「光頭」或調閱內湖分局監控資料及鄭阿益行動電話之通聯紀錄，原審於審判期日訊問「尚有何證據請求調查？」時，湯晋權陳稱「扣案的證物不是我的，還有房屋借給他的時候也不是這樣」，其選任辯護人則稱「無」，有審判筆錄可查（見原審卷第二○五頁背面）。其待上訴本院後，任意指稱原審未傳喚「光頭」、調閱內湖分局監控資料及鄭阿益行動電話之通聯紀錄云云，係在第三審始為此項主張，且非依據卷內資料執為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保對於證人之詰問權，應使共同被告立於證人之地位而為具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。第一審法院依刑事訴訟法第二百八十七條之一規定，裁定將共同被告高志敏與鄭阿益之調查證據程序分離後，命高志敏立於證人之地位陳述，由鄭阿益之辯護人及檢察官交互對之實施詰問，於詰問完畢後，審判長訊問「對於高志敏所為證詞有何意見？」時，鄭阿益稱「沒有意見」（見第一審卷㈡第一四五頁正面）。嗣第一審及原審法院對於高志敏在第一審之證述，依法踐行調查證據程序時，鄭阿益仍表示無意見（見第一審卷㈡第二九一頁背面、原審卷第二○二頁反面）。又第一審、原審於審判期日訊問「尚有何證據請求調查？」、「就犯罪事實有無詢問共同被告」，鄭阿益均稱「無」（見第一審卷㈡第二九八頁背面、原審卷第二○五頁反面），鄭阿益在原審並未再請求與高志敏對質詰問，待上訴本院後，指摘原審未給予其與高志敏對質詰問之機會云云，亦係未依卷內資料，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、共同實行犯罪行為之人，在意思聯絡範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。該所謂意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。原判決已說明湯晋權、鄭阿益與已經判刑確定之高志敏共同基於製造甲基安非他命之犯意聯絡，議妥由湯晋權提供過嶺路房屋作為高志敏製造甲基安非他命之場所，及以大享街住處之雜物間供為擺放原料及器具之用，且湯晋權猶實際管領掌控過嶺路房屋、大享街住處，高志敏需先向湯晋權領取鑰匙方得進入過嶺路房屋進行製毒工作，鄭阿益則負責聯絡湯晋權、高志敏及協助採購原料及器具，於高志敏製造甲基安非他命過程中，湯晋權、鄭阿益均曾檢視工作狀況、並取走滷水測試品質，若發現品質低劣時，更由鄭阿益傳話予高志敏要求改善，足認湯晋權及鄭阿益就本件製造甲基安非他命之犯行，與高志敏間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同製造第二級毒品之共同正犯罪責等情綦詳（見原判決第十一頁第十三行至第二十九頁第十八行）。上訴人等上訴意旨指稱其等就本件製造第二級毒品犯行，僅應成立幫助犯，原判決論以共同正犯，應有違誤云云，係對於原判決已明白論斷說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人等確有前揭共同製造第二級毒品之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等之供述，參酌共同被告高志敏之證詞，佐以扣案物品，徵引卷附現場照片、刑事警察局毒品鑑定書、電話通訊監察錄音及其譯文、台灣自來水公司及台電公司函文等證據，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人等否認犯罪所執其等不知高志敏製造甲基安非他命，亦未共同參與，辯稱僅能論以製造第二級毒品之幫助犯云云，乃卸責之詞，與事實不符，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。上訴人等上訴意旨就原審採證認事之職權行使，持憑己見，再為事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。至於其餘之指摘，亦係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴，不合法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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