最高法院一○一年度台上字第四八一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第四八一號

上訴人

台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官

被告

蕭陳慧美

上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國一○○年十一月十日第二審判決（一○○年度刑智上訴字第六五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二○三四八號〈原判決漏載同署一○○年度偵字第一九六五號〉），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為被告蕭陳慧美行使偽造準私文書、仿冒商標、販賣仿冒商標商品、意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權、明知係侵害著作財產權之重製物而散布、明知係侵害著作財產權之光碟而散布、違反規避防盜拷措施之器材不得提供公眾使用之規定等犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論被告以意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪，處有期徒刑六月，併為易科罰金折算標準及相關從刑之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。原判決關於得上訴第三審之行使偽造準私文書、意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權及意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權部分，上訴意旨略以：被告所犯上述各類型之犯罪，其構成要件均不同，所侵害之法益亦相異。原審認定被告基於單一行為決意，陸續在店內販賣、散布上開不同類型之侵權物品，提供侵權服務，應屬接續犯而論以一罪，與經驗法則及論理法則並不相符。再就刑法之評價而論，依照原審認定，被告之不同型態之侵害行為，論以單純一罪，則對於其他單純僅盜版遊戲卡匣及光碟，僅為客戶改機，僅提供DS遊戲轉接卡於公眾，或僅販賣遊戲軟體之犯人，將形成極不公平之結果。如果成為定論，將導致販賣盜版、侵權遊戲相關產品之店家鋌而走險，無異變相鼓勵犯罪，原判決將被告不同型態之多數行為，認定係接續犯而論以一罪，應屬錯誤云云。惟按：刑法於民國九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨。原判決就被告自九十九年一月一日起至同年七月十六日遭查獲止，在同一地點陸續為侵害著作財產權之多次行為，認其均係侵害同一數法益，時間緊密，地點相同，應論以包括一罪之接續犯，業已依據證據調查之結果，詳加論斷，核屬其採證認事職權之行使，自不容任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。其此部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認被告一行為同時觸犯著作權法第九十一條之一第二項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪、同法第九十一條之一第三項之明知係侵害著作財產權之光碟而散布罪、同法第九十六條之一第二款之違反規避防盜拷措施之器材不得提供公眾使用之規定罪、商標法第八十一條第一款、第三款之仿冒商標罪及商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪等部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；被告對前揭重罪之行使偽造準私文書等罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之輕罪部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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