最高法院一○一年度台上字第四九六○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四九六○號

上訴人

許誌惟

選任辯護人

陳佳瑤律師

　　　　　　林盛煌律師

上列上訴人因違反稅捐稽徵法案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年三月二十一日第二審判決（一００年度上訴字第三０四０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第七一七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：上訴人許誌惟為金彩虹開發股份有限公司（下稱金彩虹公司）之登記負責人，明知金彩虹公司於民國九十五年五月至九十六年四月間並未向泳盛實業有限公司（下稱泳盛公司）及桑美實業有限公司（下稱桑美公司）進貨，而與黃冠穎（金彩虹公司實際負責人，業經原審判刑確定）共同基於逃漏金彩虹公司稅捐之犯意聯絡，自泳盛公司及桑美公司處取得如原判決附表一、二所示之統一發票，充當進項憑證，據以申報營業稅，而逃漏金彩虹公司營業稅，共計新台幣三十九萬三千三百零一元，因認上訴人涉有稅捐稽徵法第四十一條、第四十七條之逃漏稅捐罪嫌等語。而稅捐稽徵法第四十七條於九十八年五月二十七日修正公布，增列第二項「前項規定之人與實際負責人不同時，以實際負責業務之人為準」之規定，上開增列規定，參諸修正草案總說明，難認係就名義負責人逃漏稅捐犯行廢止其刑罰，況本件公訴人於起訴書中亦載明：「許誌惟依其已成年之社會經驗，應有相當智識程度，對於應他人之邀，擔任公司負責人，可能幫助他人填載不實會計憑證而逃漏稅等情有所認識，竟與黃冠穎共同基於逃漏營業稅及填製會計憑證之犯意聯絡」

，似主張依據刑法第三十一條之規定，上訴人與黃冠穎二人就上開逃漏稅捐部分，有犯意聯絡與行為分擔而應共負罪責，而非對上訴人單純以其為公司之名義上負責人而據以起訴，則對於上訴人上開部分，自應予實體審理，因而撤銷第一審關於上訴人上開部分免訴之判決，將該部分發回第一審法院（上訴人被訴另涉犯商業會計法第七十一條第一款之不實填載會計憑證罪嫌、刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪嫌及稅捐稽徵法第四十三條幫助逃漏稅捐罪嫌部分，經原判決維持第一審諭知上訴人無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，業已確定）。上訴人上訴意旨略以：稅捐稽徵法第四十七條第一項第一款規定，係將納稅義務人之「公司」責任，基於刑事政策考慮，於其應處徒刑範圍，轉嫁於公司負責人「代罰」，公司負責人非因其本身之犯罪而負責任，無與他人有犯意聯絡、行為分擔，而成立共同正犯之可能。原判決竟謂上訴人可能與黃冠穎有犯意聯絡與行為分擔而應共負其責云云，有適用法則不當及判決理由矛盾之違法等語。

惟查：第二審法院因原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書定有明文。此項規定係因第一審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決，均屬程序上之判決，並未就該案件為實體上之審判。故第二審法院若認第一審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回第一審法院更為審判，以維護當事人之審級利益。本件原判決撤銷第一審關於上訴人被訴違反稅捐稽徵法第四十一條、第四十七條逃漏稅捐罪嫌部分之免訴判決，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書規定，將該部分發回第一審法院，已詳為說明其理由。至稅捐稽徵法第四十七條第一項第一款之規定，參照一００年五月二十七日司法院釋字第六八七號解釋理由所載「依據系爭規定，公司負責人如故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，應受刑事處罰。故系爭規定係使公司負責人因自己之刑事違法且有責之行為，承擔刑事責任，並未使公司負責人為他人之刑事違法且有責行為而受刑事處罰，與無責任即無處罰之憲法原則並無牴觸」、「又公司負責人有故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，造成公司短漏稅捐之結果時，系爭規定對公司負責人施以刑事制裁，旨在維護租稅公平及確保公庫收入。查依系爭規定處罰公司負責人時，其具體構成要件行為及法定刑，均規定於上開稅捐稽徵法第四十一條。該規定所處罰之對象，為以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐之行為……」等旨，依上開規定對公司負責人施以刑事制裁時，應由具備主觀犯意、犯罪行為（逃漏稅捐）及一定身分之自然人作為犯罪主體，於成立犯罪後，對該自然人施以稅捐稽徵法第四十一條之刑罰。因此，對於刑法有關共同正犯、想像競合犯及修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，於該自然人當然有其適用，而本院關於轉嫁代罰之相關判例、決定及決議，不再援用、參考，此為本院最近所持見解。依上說明，上訴人自可能與金彩虹公司實際負責人黃冠穎就逃漏金彩虹公司稅捐部分成立共同正犯（至上訴人是否應負共同正犯之責，為屬另一問題），上訴意旨執稅捐稽徵法第四十七條第一項第一款規定係「代罰」性質，不能有共同正犯為指摘，係誤解法律，自非適法之上訴理由。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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