最高法院一○一年度台上字第五四○八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五四○八號

上訴人

張瑞麟

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年六月十四日第二審判決（一○一年度上訴字第二四○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年度偵字第一一三三六、一一四九六、一一九八五、一一九九

一、一一九九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張瑞麟上訴意旨略稱：㈠、第一審判決於量刑時，已就上訴人之犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀予以綜合考量，並依規定減輕其刑，並無違法。原審判決並未變更第一審判決所適用之法條，則其撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判諭知較重之刑，自有不適用法則之違誤。㈡、據審判筆錄之記載，原審法院審判期日，審判長請檢察官陳述上訴意旨後，檢察官僅稱「且因原審判決適用法條不當而撤銷，則本院自得諭知較重於原審判決之刑，請依法判決」等語，並未陳述上訴意旨，至無從明瞭其上訴範圍。原審踐行之訴訟程序顯不合法，基此所為之判決，自屬違背法令。㈢、第一審判決係依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條規定，對上訴人所犯販賣第一級毒品各罪遞減輕其刑後，各量處有期徒刑七年二月。原判決既認第一審上開部分量刑低於法定最低刑度而屬違法，並認檢察官之上訴為有理由，亦即認第一審判決適用法條不當，然竟仍適用相同之法條，未予變更，亦有適用法則不當，且難謂符合罪刑相當及不利益變更禁止原則等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人意圖營利，有其事實欄一之㈠、㈡、㈢即原判決附表（下稱附表）一、二、三所載，單獨販賣第一級毒品海洛因予方峙斌、丁淑莉各九次，合計十八次（各次犯行詳如附表一編號1 至18所示），單獨販賣第二級毒品安非他命予黃志瑋、曹修福各一次（各次犯行詳如附表二編號1、2所示），與陳思惠（另行審結）共同販賣海洛因予方峙斌一次、丁淑莉二次（各次犯行詳如附表三編號1至3所示）。另有其事實欄二所示，未經許可，持有槍砲之主要組成零件土造金屬槍管一支等犯行。因而撤銷第一審關於上開部分之判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品十八罪（即附表一所示部分，於均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，均量處有期徒刑七年六月）罪刑；又販賣第二級毒品二罪（即附表二所示部分，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各量處有期徒刑）罪刑；又共同販賣第一級毒品三罪（即附表三所示部分，於均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，均量處有期徒刑七年六月）罪刑；又犯非法持有槍砲之主要零件罪刑。

已依據卷內資料，說明：上揭事實，業據上訴人於偵、審中自白不諱，核與證人方峙彬、丁淑莉、黃志瑋、曹修福、黃恆德證述之情節相符，並有通訊監察書、通訊監察錄音內容及其譯文、扣案之海洛因十九包、安非他命三包、土造金屬槍管一支、電子秤，及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、查獲毒品條例案毒品初步檢驗報告單、內政部警政署刑事警察局鑑定書、內政部函可稽，足見上訴人之自白與事實相符等情，為其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑事訴訟法第三百七十條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法則不當而撤銷之者，不在此限。」本件於第一審判決後，除上訴人為自己之利益而提起第二審上訴外，檢察官亦為上訴人之不利益而提起第二審上訴。

又依刑法第六十五條第二項規定，無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。上訴人所犯販賣第一級毒品各罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑（得併科罰金），於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再依刑法第五十九條規定遞減輕其刑後，徒刑部分之法定最低刑度應為有期徒刑七年六月，乃第一審判決就其所犯販賣第一級毒品各罪（即第一審判決附表一、附表三所示部分），均量處有期徒刑七年二月，低於減輕後之法定最低度刑，自屬違背法令。原判決因而將第一審判決關於該等部分撤銷，於仍適用毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定遞減輕其刑後，分別量處法定最低度刑有期徒刑七年六月，自不容指為違法。又檢察官已以第一審判決定應執行刑過輕為由，為上訴人之不利益提起第二審上訴，原判決復已敘明其認定檢察官該部分上訴有理由之依據，則原判決將第一審關於上訴人部分之判決撤銷後，就全部撤銷改判部分併同上訴人另犯持有第二級毒品部分（即原審一○一年度上易字第一二六號部分，該部分經原審法院另行送上訴，業經本院另以一○一年度台上字第五一○四號刑事判決駁回其上訴），改判諭知較重於第一審判決之應執行刑，自不能指為違背不利益變更禁止原則。上訴意旨㈠、㈢部分之指摘，係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。刑事訴訟法第四十七條定有明文。依卷附審判筆錄所載，原審法院一○一年五月三十一日審判期日，審判長命檢察官（上訴人）陳述上訴意旨時，檢察官已陳稱「上訴意旨詳如上訴書所載」等語（見原審卷第一五一頁背面）。上訴意旨指稱檢察官未於原審法院審判期日陳述上訴要旨云云，並非依據卷內資料而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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