最高法院一○一年度台上字第五四一五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五四一五號

上訴人

王志華

選任辯護人

王淑琍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年五月二十九日第二審判決（一○一年度上訴字第九三六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字第五一四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王志華上訴意旨略稱：㈠、上訴人之第二審辯護人為上訴人辯護內容與第一審辯護人辯護內容未盡相同，原判決係對於上訴人之第一審辯護人所為辯護內容為說明，有判決理由矛盾及判決不備理由之違法。㈡、上訴人與證人黃莉娟於案發當時為男女朋友關係，原審以雙方交往期間之費用或由上訴人支付或由黃莉娟支付，很少各自負擔，而認定黃莉娟不可能積欠上訴人新台幣（下同）五百元等旨。然以此關係，上訴人更不可能因幫女友購買第二級毒品甲基安非他命而從中賺取價差利益，原審卻認上訴人從中賺取價差五百元營利，認定事實與判決理由明顯矛盾不合。且男女朋友交往期間縱常互請對方，但亦難免有互為調借金錢之情事，原審以上開理由認上訴人所稱黃莉娟交付之三千元中有五百元是償還先前積欠上訴人借款之辯解不足採信，即有違經驗法則。㈢、本案除黃莉娟曾為上訴人不利之供述外，並無其他事證足資補強。且上訴人與黃莉娟間究係販賣毒品或係受託代購毒品，僅有上訴人與黃莉娟二人之供述，而據證人即承辦警員鄒宗育於偵查中證述上訴人及黃莉娟於到案初始之供述係稱：「她（指黃莉娟）只說是拿錢請王志華幫她調東西」，而「他（指上訴人）當時說是幫黃莉娟買的」等語，依「案重初供」原則，足以證明上訴人純係幫黃莉娟代為購買甲基安非他命，應僅該當幫助吸食或幫助持有毒品罪責。原審對於上開有利上訴人證據，未適用「案重初供」原則，有判決不適用法則之違法。

㈣、原判決以上訴人於警詢供稱：黃莉娟交付三千元給伊，要求伊幫她代為購買甲基安非他命；並稱：「（問：你藉由幫黃莉娟代為購買甲基安非他命時從中獲利為何？）這次黃莉娟沒有給伊安非他命，但她知道，伊實際上購買的數量為二千五百元之甲基安非他命」等語，而認上訴人上開「於警詢中供稱五百元價差係其從中賺取之利益」，明顯矛盾不合。蓋上訴人僅供稱有收到黃莉娟交付三千元，以及幫其購買二千五百元之甲基安非他命，從未曾供稱其中價差五百元係賺取之利益，上訴人並於事後即補充陳明五百元差額純係黃莉娟返還上訴人之欠款，上訴人所供並無前後矛盾之處，且參酌鄒宗育所證述上訴人及黃莉娟之上開「初供」，已足證明上訴人上開不利己之警詢筆錄所述並非事實。原審縱認上訴人上開陳述係屬對己不利之自白，仍應調查其他事證以為補強，始得為上訴人有罪之認定。惟原審對之未予置理，更未斟酌黃莉娟於原審到庭具結，且經交互詰問之有利上訴人之供述。原審取捨證據、認定事實有不適用證據法則之違法。另原審認定上訴人警詢所述即係自承賺取五百元價差利益，以此認定上訴人事後補充陳述為虛偽之陳述，亦有判決理由矛盾之違法。㈤、黃莉娟稱其係於吸食毒品之後才拿錢要上訴人幫其購買毒品，則其警詢及偵查中記憶是否受毒品影響？實值商榷。上訴人雖稱有收到黃莉娟交付之三千元，但其中五百元為黃莉娟償還上訴人之欠款，上訴人依黃莉娟之委託，持餘款二千五百元幫黃莉娟購買等價之甲基安非他命，顯未從中獲取價差利益，復又無其他事證足資補強證明上訴人販賣甲基安非他命營利之事實，依「罪證存疑，利歸上訴人」之原則，自不得專以臆測、推論，認定上訴人販賣第二級毒品之犯行。原審對於黃莉娟警詢及偵查中記憶是否正確，未詳加調查，亦未於判決中說明未予調查之理由，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈥、上訴人自始即坦承有收取黃莉娟交付之款項，及幫黃莉娟購買毒品、交付毒品之事實，應有毒品危害防制條例第十七條第二項自白減輕其刑之適用，原審未依該規定減輕上訴人刑責，有判決不適用法則之違法。㈦、同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「七年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌適當，符合比例原則。上訴人所涉交易僅為一次，數量不多，金額僅在二千五百元或三千元之譜，且係基於女友所託才幫其購買，以其情節論，其惡性尚非重大不赦。倘若認定上訴人構成販賣毒品罪責，以毒品危害防制條例第四條第二項所規定之法定本刑科處，實屬情輕法重，客觀上尚足以引起一般人之同情，尚有堪資憫恕之處，原審未適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，亦有違「罪罰相當」之比例原則云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於民國一○○年二月九日下午三時許，在新北市○○區○○街四十六巷五號三樓住處，與黃莉娟達成販賣甲基安非他命之合意，並先收受黃莉娟交付之三千元，再前往不詳地點，向姓名年籍不詳綽號「邱豪」之成年男子購得價值二千五百元之甲基安非他命一包後，於同日晚間七時三十分許，在新北市○○區○○路三八九巷巷口，將上揭購得之甲基安非他命一包置入黃莉娟所有之空菸盒後，將該內含甲基安非他命之菸盒交付黃莉娟，而賺取差價五百元以營利，旋為警當場查獲，並在黃莉娟身上扣得上開甲基安非他命一包（淨重0.518公克，取樣0.0017 公克鑑驗用罄，剩餘淨重0.5163公克）等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品（量處有期徒刑七年二月）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、上訴人自承伊係持黃莉娟所交付三千元中之二千五百元向上游藥頭綽號「邱豪」之成年男子購得扣案甲基安非他命一包，並交付予黃莉娟時被警查獲等情，核與黃莉娟於偵查中、原審審理時證述及證人鄒宗育於偵查中證述情節相符，並有扣案之甲基安非他命一包、現場採證照片、鑑驗出扣案之物含有甲基安非他命成分之交通部民用航空局航空醫務中心一○○年二月二十四日航藥鑑字第1000945 號鑑定書在案可參。㈡、上訴人於審判中雖辯稱：黃莉娟交付之三千元係包含其先前所積欠之五百元債務，該五百元並非伊所賺取之價差云云，然此不僅與上訴人於警詢中供稱五百元價差係其從中賺取之利益等語不符，亦與其於偵查中供稱：伊在警局說「黃莉娟是拿三千元」是警察逼伊說的，實際上黃莉娟在伊家是拿二千五百元給伊等語互有矛盾。況黃莉娟於偵查中及原審審理時已證稱所交付上訴人之三千元即為甲基安非他命之價金在卷。黃莉娟嗣於原審審理時經上訴人詰問而改稱：交給上訴人的三千元是包含向上訴人之借款五百元云云，亦核與其於原審所證：不知道上訴人買毒品的成本是多少，三千元是上訴人跟伊講的，伊給上訴人三千元就是要買甲基安非他命的錢等語不符。故上訴人前揭所辯顯與常情有違，尚難採信。黃莉娟於原審所證有向上訴人借款五百元及交給上訴人的三千元包含借款五百元等語，應係迴護上訴人之詞，尚難以之為有利於上訴人之認定。㈢、上訴人於警詢中供稱：黃莉娟交付三千元給伊，要求伊幫她代為購買甲基安非他命；且稱：「（問：你藉由幫黃莉娟代為購買甲基安非他命時從中獲利為何？）這次黃莉娟沒有給伊安非他命，但她知道，伊實際上購買的數量為二千五百元之甲基安非他命」等語，上訴人既係收受黃莉娟之三千元，卻僅交付其以二千五百元購得之甲基安非他命，顯見其確有賺取差價五百元以營利，足認上訴人確有販賣甲基安非他命予黃莉娟之事實。㈣、上訴人之辯護人雖為上訴人辯護稱：本件係黃莉娟請上訴人代為購買毒品，雙方間主觀上非販賣、買受毒品云云。然查，鄒宗育於偵查中雖證稱：查獲當時，一開始黃莉娟說這是上訴人交給她的，之後說是她先交三千元給上訴人，請上訴人去幫她買；黃莉娟只說是拿錢請上訴人幫她調東西（即買毒品）等語。黃莉娟於偵查中及原審審理時亦證稱：扣案毒品是伊拿錢請上訴人幫伊買的等語。惟黃莉娟曾於偵查中證稱：上訴人說他身上沒有那麼多毒品，他先跟別人調來之後再賣給伊等語。嗣經檢察官以其於偵查中證述前後不一，予以質問。黃莉娟乃稱：伊確定當天是在上訴人家拿三千元給上訴人，他說要去調貨，叫伊等一下等語。顯示黃莉娟應係因上訴人表示需向他人調毒品，始會於偵查中及原審審理時陳稱係拿錢請上訴人幫忙購買毒品等語，已難據此認定上訴人僅係單純幫忙黃莉娟購買甲基安非他命而已。㈤、毒品危害防制條例第十七條第二項規定，犯第四條至第八條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。上訴人於警詢時雖坦承收受黃莉娟交付三千元而幫其「調東西」（指代為購買甲基安非他命），且實際上交付予黃莉娟的是二千五百元之毒品，然於法院審理時則矢口否認有營利販賣之意圖，並辯稱其中五百元是黃莉娟返還之欠款，並非販毒所得云云，足證上訴人並未於審判中自白販賣第二級毒品之犯行，核與毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之要件不符。㈥、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，其情狀顯可憫恕，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件上訴人之犯罪情狀，在客觀上不足以引起一般同情，其情狀並無顯可憫恕情形。自不符刑法第五十九條酌減其刑之要件。因認上訴人確有前揭販賣第二級毒品犯行。而以上訴人嗣後否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」

。所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。

上訴人於審判中除否認有營利之意圖外，並矢口否認販賣毒品，且辯稱僅是單純受託代買，多餘之五百元為黃莉娟清償前債云云，顯未就販賣第二級毒品為「自白」，原判決未依上開規定減輕其刑，自不得任意指摘為違法。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑（得併科罰金）」。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人等之一切情狀，維持第一審量處上訴人有期徒刑七年二月之判決，已詳為說明。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，且已屬低度刑。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。上訴人關於量刑部分，及對於原審未依刑法第五十九條規定酌減其刑所為指陳，均係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｖ