最高法院一○一年度台上字第五四三九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五四三九號

上訴人

陳世彬

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年八月十七日第二審判決（一０一年度上訴字第一八四八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一０一年度毒偵字第一０五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論上訴人陳世彬施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑九月。上訴人之上訴意旨略稱：上訴人有正當工作，為國中學識，又不諳法律，施用毒品為自戕行為，非危害他人法益，而上訴人非現行犯，更非通緝犯，僅因身為毒品列管人口，遭警方強制帶回，要求同意採尿，始有本案發生，較其他犯罪態樣為輕，請求寬恕，酌減其刑等語。

惟查：量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決論上訴人以施用第一級毒品罪，已於理由欄說明上訴人合於刑法第六十二條自首之規定，予以減輕其刑後，以行為人之責任為基礎，審酌上訴人犯罪之一切情狀，量處有期徒刑九月之理由。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。應認其關於施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人想像競合犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。上訴人對施用第一級毒品部分之上訴，既不合法，而應從程序上予以駁回，關於施用第二級毒品罪部分，自無從為實體上之審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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