最高法院一○一年度台上字第六○八六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第六○八六號

上訴人

黃柏林

選任辯護人

林萬生律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年五月十六日第二審更審判決（一○○年度重上更㈡字第八二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十五年度偵字第四二四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃柏林上訴意旨略稱：（一）莊英志之警詢筆錄未依法具結，不得做為證據，且非屬傳聞證據之例外，並未符合刑事訴訟法第一百五十九條之二及第一百五十八條之三之規定，且原判決亦未查明莊英志有無得拒絕證言之情事，逕認該警詢筆錄具證據能力，作為認定犯罪事實之主要證據，有判決違背法令之違法。（二）原判決未說明證人莊英志之警詢筆錄如何具有較可信之特別情況，逕以該筆錄之作成距案發時間較近，即較為可採；且先認定上訴人有販賣毒品之犯行，再以無其他證據可證明上訴人有此犯行，認莊英志警詢筆錄具有必要性，論理倒果為因，違背證據法則。（三）莊英志於警詢中證述其向上訴人兩次購買毒品之時間，亦正同時在替張文上販售毒品予上訴人等情。則在此情形下，其豈有可能另向上訴人購買毒品，所述顯有瑕疵，並無特別可信之情事，原判決據此認定上訴人之犯行，不符經驗法則。（四）據證人莊英志於偵查及審判中之證述，上訴人僅幫忙莊英志調取毒品，並曾向莊英志要求轉讓毒品，上訴人自無販賣毒品營利之意圖，應僅成立轉讓毒品罪。且卷內並無證據可證明上訴人有販賣毒品之意圖，原判決遽認定上訴人有本件犯罪事實，違背證據法則。（五）縱認上訴人有販賣第一級毒品海洛因營利之意圖，然上訴人係基於一個概括犯意之接續行為，應論以集合犯，僅成立一罪；又原判決以起訴書所載上訴人其餘涉嫌販賣毒品部分，因與本件犯行間，具有接續犯之實質上一罪關係，而不另為無罪諭知，前後適用法律矛盾，有判決違背法令之違法等語。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有原判決事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品二罪罪刑（各處有期徒刑十五年二月，並定其應執行刑為有期徒刑十五年十月）。已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。且查：（一）證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。而證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原審經合法調查後，依憑上訴人之供述、證人即向上訴人購買毒品之莊英志於警詢時之證述，及案內其餘證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而據以認定上訴人確有營利之意圖，販賣第一級毒品海洛因二次予莊英志之犯行。

復敘明證人即警員賴啟賢、林嘉添於審理時證稱：莊英志係於警詢中主動陳述向上訴人購買海洛因，並未有遭不正取供或非本於自由意志而為陳述等節，足認其取供過程並無瑕疵，莊英志之證述具有較可信之特別情況，乃證明犯罪事實存否之必要性，自具有證據能力，暨就上訴人辯稱並無營利之意圖，其係向莊英志要求轉讓毒品，僅成立轉讓第一級毒品之辯解，如何無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。上訴意旨（二）、（三）、（四）仍執前開陳詞，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。（二）刑事訴訟法第一百五十八條之三雖規定，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。惟所謂「依法應具結而未具結」，係指該證人依法律規定有具結之義務，而未命其具結者而言。亦即同法第一百八十六條第一項所規定「證人應命具結」，係限於檢察官偵查中及法院審理中之證人，始有命具結之問題。至於檢察事務官、司法警察官及司法警察詢問證人時，刑事訴訟法並未賦予其等命證人具結之權責，縱命證人具結，亦不發生具結之效力。從而證人於司法警察官或司法警察詢問時所為之陳述，是否具有證據能力，應依刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五或刑事訴訟法施行法第七條之三等規定決之，要與同法第一百五十八條之三之規定無涉。證人莊英志於警詢時所為之陳述，如何得採為證據，原判決已說明其所憑之依據（見原判決第六至八頁，理由貳之一）。上訴意旨以該證人於司法警察詢問時之陳述，未經具結，無證據能力云云，顯有所誤解，並非適法之第三審上訴理由。（三）按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬數罪併罰之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理。原判決以上訴人販賣海洛因予莊英志之行為，乃不同之犯罪時間，且係接獲莊英志來電後，始分別起意販賣海洛因之行為，各具獨立性，並非公訴意旨所指接續觸犯一罪，而應予分論併罰，已詳述其理由。並就其餘起訴書犯罪事實欄所載之上訴人被訴與張晉源共同販賣海洛因予劉秋雲及綽號「阿偉」、「阿志」之人部分，因認犯罪不能證明，惟因檢察官起訴書認此部分如成立犯罪，與本件犯行間具有接續犯實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知，並無違誤，自不得任意指為違法。（四）其餘上訴意旨，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。上訴人之上訴違背法律上之程式 應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

K