最高法院一○一年度台上字第六五四五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第六五四五號

上訴人

陳信任

上訴人

徐睿鴻

上訴人

柳良穎

上列一人選任辯護人

吳永茂律師

上訴人

林宜德

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年五月二十九日第二審判決（一○一年度上訴字第三五○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二○七八五、二○九一五、一二三五○、一二三七

六、一二四六九、二○七八六、一.院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷部分（原判決徐睿鴻販賣第二、三級毒品部分即事實欄

六、七部分）：本件原判決認定上訴人徐睿鴻有與同案被告陳信任，共同意圖營利，合資新台幣（下同）六萬元、三十萬元，於民國一○○年四月一日、八日，分別向「小黑」販入第三級毒品愷他命七十五包、第二級毒品MDMA（驗前純質淨重六百四十五點四六公克），伺機販賣等犯行（如原判決事實欄六、七所載），因而撤銷第一審關於徐睿鴻此等部分不當之判決，改判仍論處其販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪刑（即原判決附表七編號、部分），固非無見。

惟查：（一）科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。①原判決事實欄六記載：「第三級毒品愷他命共計六十五包」，其理由欄說明此部分有原判決附表五編號５至９所示毒品可參，然與附表五編號５記載「七包」；編號６記載「六十六包」；編號７、８、９記載「各有一包」，合計七十六包等情，不相符合，亦與高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄載：「毒品愷他命六十四包」（見警⑷卷第一一二頁）、載：「愷他命七包」（見同上卷第一○五頁）、載：「愷他命一包又一小瓶」（見同上卷第九十八頁）等情有異，且與內政部警政署刑事警察局鑑定書記載：「疑似愷他命之檢體有七十七包及一罐（編號B１至B），鑑定結果僅編號B 未檢出第三級毒品愷他命」等情（見同上卷第二一三頁，第二一六至二一七頁），又不相一致。②原判決事實欄七記載：「附表五編號至所示第二級毒品MDMA（總計驗前純質淨重六百四十五點四六公克）」，與其附表五編號至所載第二級毒品MDMA驗前純質淨重為六百四十五點五三公克，不相符合。且附表五編號記載之毒品係「MDA 」，為另一種第二級毒品，與事實欄七所載之「MDMA」，並不相同。而內政部警政署刑事警察局鑑定書記載：「十五、編號A 檢出MDMA，俗稱搖頭丸。驗前純質淨重零點一四公克」（見同上卷第二一六頁），然原判決附表五則無此項記載。原判決事實之記載及理由之說明與所引之證據，有上開不符合之處，自屬理由矛盾。（二）本院二十五年非字第一二三號、六十七年台上字第二五○○號、六十八年台上字第六○六號、六十九年台上字第一六七五號等四則判例，業經本院刑事庭會議決議不再援用，且司法院院解字第四○七七號解釋固認販入未賣出應論以販賣鴉片罪，但並未言明既遂或未遂。本院決議四則判例不再援用，不生與司法院院解字第四○七七號解釋牴觸之問題。則基於營利意圖，販入毒品未及賣出，當屬意圖販賣而持有及販賣未遂罪，二者法條競合，應從一重之販賣未遂罪處斷。原判決既認此等部分係販入毒品尚未賣出，卻論以販賣毒品既遂罪，適用法則，即有未洽。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決此等部分有上開違法，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此等部分有發回更審之原因。

乙、駁回部分：

一、柳良穎販賣第三級毒品部分（即原判決事實欄四部分）及徐睿鴻販賣第二、三級毒品部分、意圖販賣而持有第二級毒品部分（即原判決事實欄二、五部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人柳良穎上訴意旨略以：①伊於警詢已供出毒品上游為林建瑋、姚家偉，因而查獲其二人，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項減刑，有不適用法規之違法。②原判決量刑較同案被告為重，且未依刑法第五十九條規定減刑，且多次販賣行為，係接續犯之一罪，原判決併論以數罪，均有適用法則不當之違法。③原判決事實欄二認定伊係向林建瑋購買毒品，惟於理由欄卻說明是向陳信任購買，有理由矛盾之違法等語。上訴人徐睿鴻上訴意旨略以：原判決附表五扣案物品繁多，原判決未說明何者屬於事實欄五部分之物，從而其主文沒收之記載即有重複錯誤。另伊並無營利之意圖，原判決無補強證據，即以推論方式，認伊意圖營利販賣毒品，亦有違法等語。

惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑柳良穎、徐睿鴻之自白、證人賴英偉、余政洲、羅彥斌、戴聖家、陳信任、許顯耀、吳俐蓉、李和坤、品愷他之證述，及通訊監察譯文、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定報告、扣案第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人柳良穎有原判決事實欄四所示，分別以四百元、八百元、一千元等價格，販賣第三級毒品愷他命予賴英偉、余政洲、羅彥斌、戴聖家等人之犯行；徐睿鴻有原判決事實欄二所示，分別以四百元、一千五百元之價格，販賣第三級毒品愷他命給許顯耀、吳俐蓉；另以五百元代價，販賣第二級毒品MDMA予李和坤三次；又以五百元、一千元價格販賣第二級毒品MDMA給吳明賢各一次。另事實欄五所示，與同案被告陳信任、林宜德基於施用目的，向「小黑」

購入第二級毒品MDMA及四氫大麻酚、第三級毒品愷他命等施用後，變更為基於販賣營利之意圖，而持有上開第二、三級毒品，伺機販賣之犯行，並對上訴人等所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。因而撤銷第一審關於此等部分不當之判決，改判仍論處柳良穎販賣第三級毒品七罪罪刑；徐睿鴻共同意圖販賣而持有第二級毒品一罪、販賣第二級毒品五罪、販賣第三級毒品三罪罪刑（即原判決附表七編號１至９部分），已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，或警方早已知悉上游或共犯係何人時，均與上開之規定不侔，自不得獲邀減免其刑之寬典。柳良穎固於警詢即供出其毒品來源為林建瑋、姚家偉等情，惟同案被告柳良穎、林建瑋、陳信任等人，警方早已查悉其等有販毒嫌疑，而監聽其等電話，有通信監察譯文在卷可佐，其等販毒行為於上開監聽譯文中曝露無遺，警方查緝毒品案件時，即已得知林建瑋、陳信任等人涉案，列為涉嫌人同步查緝到案，從而林建瑋、陳信任等人之販毒行為，並非因柳良穎之供述而使檢警單位得悉其情。至於姚家偉曾販賣第三級毒品，經警於一○○年二月二十一日查獲，經第一審法院於一○○年八月二十五日以一○○年度訴字第六○三號判決判處應執行有期徒刑九年確定，嗣棄保潛逃遭通緝，迄無因涉嫌販毒予柳良穎而遭偵查之前科紀錄等情，有上開判決書及台灣高等法院姚家偉前案紀錄表、在監在押查詢表等在卷可憑，客觀上偵查機關顯亦無從對姚家偉為有效地調查或偵查作為，自無從認定柳良穎上開供述，已查獲姚家偉為毒品來源之人。原判決認柳良穎並無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，適用法則並無不當。（三）刑法上接續犯之概念，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。且販賣毒品罪，依吾人一般生活經驗及社會通念，並無必須多次販買毒品後，始得成立，亦無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為，而反覆實行，社會通念尤難容忍一再違犯。柳良穎先後多次販賣毒品予賴英偉、余政洲、羅彥斌、戴聖家等人，上開複數犯行，在犯罪之時間上，既有先後之分，且販賣予不同之人，自非以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，持續侵害同一法益，原判決論以數罪併罰，尤無不當。（四）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。徐睿鴻辯稱幫忙調毒品，無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。徐睿鴻售賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命予許顯耀等人，既屬有償行為，無論其毒品從何而來，其分別以四百元、五百元、一千元、一千五百元價格售賣，有從中賺取差價或量差牟利之意圖灼明，原判決認其主觀上有營利之意圖，復無不當。（五）量刑輕重係屬事實審法院得依職自由裁量之事項。原判決審酌柳良穎漠視毒品危害，多次販毒，惟念其小額零星交易，獲益不豐，參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，分別量處適度之刑，並定其應執行刑。已以其之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，且未逾法定刑度，即不得指為違法。又適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，仍無違法可言。（六）原判決事實欄三載明：「林建瑋向陳信任購買毒品」；事實欄四記載：「柳良穎向林建瑋購買毒品」。據此，柳良穎係向林建瑋購買毒品，而林建瑋再向陳信任購買毒品，則原判決理由欄貳之ㄧ（一）記載：「所販售之毒品均係向陳信任購得」等情，行文雖嫌簡略，然並不悖離事實，不能指為理由矛盾，而其主文關於徐睿鴻沒收部分，原判決理由已說明其所憑之依據，並無理由矛盾之違誤。柳良穎、徐睿鴻此部分其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其等關於此等部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

二、陳信任、徐睿鴻非法持有第二級毒品部分（即原判決事實欄八部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人陳信任、徐睿鴻不服原審判決，提起上訴，並未聲明一部上訴，依法應視為全部上訴。關於持有第二級毒品罪部分（即原判決事實欄八部分），原審撤銷第一審此部分之科刑判決，改判論處其等非法持有第二級毒品罪刑，核屬最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件。

依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，陳信任、徐睿鴻猶對此等部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

三、陳信任關於原判決事實欄一、五、六、七部分及林宜德部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件陳信任關於事實欄一、五、六、七部分、及上訴人林宜德因違反毒品危害防制條例等罪例案件，不服原審判決，於民國一○一年六月十一日提起上訴，惟此等部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其二人此等部分之上訴自非合法，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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