最高法院一○一年度台上字第六六七七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第六六七七號

上訴人

陳進鵬

選任辯護人

金鑫律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年九月二十八日第二審判決（一○一年度上訴字第二四一一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第二○三五七、二一八三四、二三三五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人陳進鵬有如原判決事實欄（下稱事實欄）二所示販賣第一級毒品海洛因予蔡育名一次；如事實欄三所示，持有第一級毒品海洛因純質淨重十公克以上犯行等罪證明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判，就事實欄二部分，仍論上訴人以販賣第一級毒品罪；事實欄三部分，變更檢察官起訴法條，依想像競合犯之規定，從一重論以持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪（一行為同時犯毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品罪）；均為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑（惟販賣第一級毒品罪，其法定本刑死刑及無期徒刑部分依法不得加重）；另就販賣第一級毒品部分，依其犯罪情節，足認情堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑，並就罰金刑部分先加後減；分別處有期徒刑十五年八月、一年十月，暨為相關沒收之諭知，其主刑部分並定應執行刑有期徒刑十六年十月。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由（至上訴人另被訴販賣海洛因予林詩寰之罪嫌，經原審撤銷第一審之科刑判決，改判諭知無罪部分，未據檢察官提起上訴，已告確定）。

二、關於得上訴第三審之販賣第一級毒品，及持有第一級毒品純質淨重十公克以上等罪部分，上訴人之上訴意旨略稱：㈠證人蔡育名於民國100年4月7日17時59分31秒以其使用之0000000000號行動電話，撥打上訴人使用之0000000000 號行動電話時，其基地台位置在桃園市○○路○段000 號12樓，與上訴人受話之基地台位置桃園市中山東路51、55號14樓Ｂ棟不同，當日上訴人自無與蔡育名交易毒品之可能，原判決就此部分，有認定事實不依證據之違法。又依證人即桃園縣警察局桃園分局偵查隊偵查佐洪國鈞於第一審之證述，其並未目擊交付毒品予蔡育名之人，且其所為蔡育名稱海洛因係向綽號「白鳥」者購買，亦向警員告知「白鳥」之聯絡電話等證詞，與證人蔡育名於第一審審理時，稱不知道上訴人綽號為「白鳥」等語不符；另案發時，警方並未由蔡育名身上查獲任何毒品。詎原判決逕採證人洪國鈞之證言，為上訴人不利之認定，復單憑證人蔡育名之指證，為上訴人有販賣海洛因予蔡育名之依據，俱有採證違反經驗法則，併證據理由矛盾、判決不適用法則之違法。㈡上訴人於事實欄三所示時地，經警搜扣之毒品海洛因粉末二十三包（合計淨重3.79公克，驗餘淨重3.76公克，純度百分之28.61，純質淨重1.08 公克）及海洛因碎塊狀四包（合計淨重37.07公克，驗餘淨重37.03公克，純度百分之83.11，純質淨重30.81公克），係上訴人購入後供己施用，是上訴人持有該扣案毒品海洛因之低度行為，應為高度之施用行為所吸收，不另論罪。乃原判決逕論以持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪，有判決適用法則不當之違法云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。原判決就：⑴事實欄三有關持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分，依憑上訴人之自白；100年7月17日經警查獲，扣案之海洛因粉末二十三包（合計淨重3.79公克，驗餘淨重3.76公克，純度百分之28.61，純質淨重1.08 公克）及海洛因碎塊狀四包（合計淨重37.07公克，驗餘淨重37.03公克，純度百分之83.11，純質淨重30.81公克）；上開毒品，經鑑驗確為海洛因，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告在卷可稽；卷附扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場蒐證照片及正修科技大學超微量研究中心尿液檢驗報告等證據資料。⑵事實欄二販賣海洛因予蔡育名部分，依憑證人蔡育名於偵查及第一審中直陳其經人介紹得知可撥打門號0000000000號行動電話，向綽號「白鳥」者即上訴人購買毒品海洛因，乃於100年4月7 日到上訴人位在桃園市「東方大樓」住處附近，於同日下午17時57分許、59分許以持用之0000000000號行動電話，撥打上訴人上開行動電話，向上訴人購買新台幣（下同）一千元毒品海洛因，雙方相約在上訴人居所附近鐵門前交易，約十分鐘後，上訴人隔著鐵門交付其毒品海洛因一小包（毛重約0.15公克），其並交付價金予上訴人，上訴人旋即離開後，其即遭埋伏警員逮捕，且其於警逮捕前，將該購得之海洛因及注射針筒丟棄水溝，惟注射針筒被警尋獲等語；證人即洪國鈞於第一審中所為其於100年4月7 日逮捕蔡育名過程，以及蔡育名如何供述其毒品來源之情節等證詞；上訴人於偵查中供承伊於100年4月7日下午6時許在伊住處時，接獲蔡育名電話，要伊幫忙調取一千元海洛因，伊下樓向蔡育名拿取購買海洛因之價金九百六十元等語，及於第一審審理時，自承100年4月7日下午6時許，見到蔡育名被警查獲之情形等供述；以及參酌卷附上訴人使用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄等證據資料；本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人確有上揭等犯行。對於上訴人否認犯上揭販賣海洛因犯行，所為當日係蔡育名叫伊代為調取海洛因，伊以公用電話與藥頭聯繫後，由藥頭直接與蔡育名交易云云等辯詞，及上訴人之辯護人所為依警員洪國鈞之證述，並未查獲蔡育名丟棄於水溝之海洛因，亦未自蔡育名身上搜獲任何毒品，且案發時隔著鐵門與蔡育名交易毒品之人，無法證明確係上訴人；關於蔡育名所交付欲購買毒品之金額，上訴人之供述與蔡育名證述相異等辯護意旨，認如何與事實不符，而不足採信，或無從為上訴人有利之認定等，俱已憑卷證資料，在理由逐一詳加指駁說明（見原判決第13頁至第16頁）。核此均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有採證違反證據法則、判決不適用法則及認定事實不依證據之可言。上訴意旨徒以上訴人與蔡育名持用之行動電話，於100年4月7 日17時59分31秒發、受話時，基地台位置不同，率意指摘原判決認定事實不依證據云云，難謂為合法之第三審上訴理由。再，卷查，證人蔡育名於第一審審理時稱不知道上訴人綽號「白鳥」之語，與證人洪國鈞證稱「蔡育名說要去買海洛因，是跟綽號『白鳥』人，並且還告訴我們『白鳥』電話…」等語（見第一審卷第81 、131頁）未盡相符，原審就此漏未說明，固稍有微疵，然除去蔡育名該部分證言，仍應為相同之判斷，於判決結果亦顯不生影響。上訴意旨執此任意指摘，亦非適法。

㈡按為供自己施用而持有第一級毒品，其持有第一級毒品純質淨重未達十公克，其持有毒品之輕度行為，固為其施用之重罪行為所吸收。然持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，其法定本刑，則較施用第一級毒品為重，故施用第一級毒品之行為，自應為持有第一級毒品純質淨重十公克以上之重罪行為所吸收。本件事實欄三所認定之事實，上訴人基於供己施用之目的，購入扣案純質淨重達十公克以上之海洛因，並於100年7月16日已取少些施用。揆諸上開說明，上訴人施用第一級毒品海洛因之輕度行為，自為持有第一級毒品純質淨重十公克以上之重罪行為所吸收，應論處上訴人持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪刑。原判決以上訴人於100年2月間所犯施用第一、二級毒品，經裁定送觀察、勒戒，上訴人迄至100年7月16日仍未執行（按至同年11月24日始執行），故本件上訴人於100年7月16日所犯施用第一級毒品罪，無法提起公訴，應僅單純論處持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪刑。雖其理由尚欠周延，但不影響判決之結果。難認有上訴意旨所指判決適用法則不當之違法。

四、綜上，上訴人上開部分之上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。查，事實欄三關於上訴人持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分，原判決認上訴人一行為同時觸犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪，核係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對前揭重罪之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪部分，所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之持有第二級毒品罪部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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